| 楼 主 | 作者:爱睡懒觉的小熊 时间:2006-2-18 01:05 | ||
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主题:民商法知识点(概念论述)3 (阅读数: 4次, 回复数: 4篇)
<71>债权人撤销权行使的效力 债权人撤销权的行使,其撤销的效力依判决撤销而发生效力,其效力及于债务人、受益人及债权人。 对于债务人,债务人的行为一经被撤销,视为自始无效。 对于受益人,已受领债务人的财产的,应当返还之。原物不能返还的,应当折价返还其利益。受益人已向债务人支付对价的,得向债务人主张返还不当得利。 对于债权人,行使撤销权的债权人得请求受益人将所得利益返还给债务人,也得请求直接返还给自己。但是撤销权的行使,其效力及于全体债权人。由受益人返还的财产为债务人的所有债权的一般担保。因此行使撤销权的债权人不得从受领的给付物中优先受偿。如该债权人依强制执行程序请求受偿时,全体债权人得声请参与按比例分配。但若行使撤销权的债权人的债权与返还的财产发生抵销状态时,债权人得依抵销方式受偿。 <72>特定物与种类物 种类物是民事主体以种类、品质、数量确定的物,即某些具有共同特征的物。它可以度量衡进行计算,可用同种类的物相代替,是不特定的物。特定物是民事主体依独特的特征确定的物和民事主体加以特定化的物,如某一特定画家的某一张特定的画,某一特定人的某一件特定用品。在债的关系中,种类物灭失时,债务人不能免除交付标的物;特定物灭失时,因交付原物已不可能,则可免除交付原物,进行损害赔偿。 <73>先占 指以自己所有的意思,先于他人而占有无主的动产。在资产阶级民法上,一般规定先占为所有权的原始取得方法。先占必须具备以下要件:1、占有的客体必须是无主的动产。2、占有者必须以自己所有的意思来占有,而不是作为他物权或债权来占有。3、必须先于他人而占有。 按照先占原则,一般资产阶级民法规定,获得遗失物、漂流物、埋藏物如在一定期间内无人认领,就成为无主财产,归拾得人、发现人所有。例如日本规定遗失物公告1年后,无人认领,拾得人即可取得所有权。但有的国家规定有价值的文物应归国家所有。还有的国家,如日本、法国规定在别人所有的物中发现的埋藏物,发现者和该物的所有者各得一半。 在中国,所有权归属不明的财产应属国家所有,一般不发生先占问题。无人认领的遗失物、漂流物和失散的饲养动物,所有人不明的埋藏物、隐藏物,一般都归国家或集体所有,但对拾得、发现无主财产归公的人,给予适当的奖励。 |
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<74>撤销权的特征及构成要件 撤销权的概念。撤销权,又称否认权,是指破产清算人对于破产人在破产宣告前一定期限内所为的有害于破产债权人利益的行为所享有的,请求人民法院予以撤销的权利。 (一)撤销权的特征 破产法上的撤销权是民法上的撤销权制度在破产程序中的延伸。与民法上的撤销权相比,破产法上的撤销权具有自己的特征: 1.撤销权的主体是破产清算人。而民法上的撤销权的行使主体是债权人。 2.撤销权所撤销的行为只能发生在破产程序开始前法律规定的期间内,而民法上的可撤销行为必须产生于债权成立之后,在债权成立之前减少债务人财产的行为,债权人无权主张撤销。 (二)撤销权的构成条件 一般认为,破产法上的撤销权的构成,须具备以下四个条件: 1.得以撤销的行为必须是破产入在破产宣告前所为。 破产宣告后,破产人处分财产的任何行为都绝对无效。 2.得以撤销的行为必须是有害于债权人利益的行为。 这里是指减少了破产入的现有财产或着增加了破产人的负债,从而使债权人的受偿比例受到减损的行为。 3.得以撤销的行为必须发生在法律规定的期间内。 法律的规定的可撤销行为发生的期间,称为撤销权行使的临界期间。如依我国新破产法草案这一期间为人民法院受理破产案件前6个月内。 4.必须有基于撤销行为而实际获益的人存在。 只有实际存在行为获益的人的情况下,破产清算人才能实际找到被追偿的主体,以达到追回破产财产的目的。如果不存在实际的行为获益人,则无法行使撤销权。如破产人自己毁损灭失了的财产是无法行使撤销权的。 〈75〉遗嘱继承的沿革 遗嘱制度是财产所有人行使所有权的一种方式,早在古罗马《十二铜表法》(公元前5世纪中叶)中已有关于遗嘱的规定。到公元6世纪,罗马法中遗嘱继承制大体完备,其特点是注重形式,只有通过固定的仪式,所立遗嘱方能生效。罗马法中关于遗嘱继承制的规定,对于后世成文法有着深远的影响。 遗嘱继承作为法律制度,盛行于资本主义社会。遗嘱制度分两种:1、相对遗嘱自由制。遗嘱人只能在保留法定继承人的必继份的条件下,才能自由处分其余财产。1896年《德国民法典》规定享有保留份权利的法定继承人是子女、父母和配偶,1945年苏联关于依法继承和按遗嘱继承的规定,对遗嘱自由作了限制,明确规定:“遗嘱人不得剥夺其未成年子女,或其他无劳动能力继承人依法应得的继承份。”2、绝对遗嘱自由制。以英国为代表的国家法律规定,遗嘱人可剥夺任何法定继承人的继承权,可通过遗嘱自由地处分自己的财产。但法院根据需要,有权从遗嘱人财产中提取扶养费,以保护未亡配偶、未嫁女儿、未成年儿子或其他难以维持生活的子女的切身利益。美国则仅保留未亡配偶的继承权。 中国奴隶制社会和封建制社会的继承制是以身份继承为前提,实行宗祧继承。当时的临终遗命,只限于对死后事务的处理,所以中国长期实行法定继承,死者很少可能用遗嘱处分其遗产。中华人民共和国成立后,审判实践根据中国有关保护公民私有财产的法律规定,承认遗嘱继承,但在遗嘱继承人的范围、遗嘱的有效条件、遗嘱处分的范围以及特留财产等方面,对遗嘱自由有所限制。 <76>拒绝履行 是指债务人能够履行而拒不履行义务。拒绝履行是一种能履行债务而不履行的违法行为,其构成须具备以下条件: 第一,须债务人负有债务而且能够履行债务。 第二,须债务人表示不履行。债务人不履行的意思表示为明示还是默示,则在所不问。 第三,须债务人的不履行为违法的。如果债务人对于债务的履行有权拒绝,则其表示不履行为合法的,不能构成拒绝履行。 债务人于债务履行期届至而表示不履行的,债权人有权请求法院强制债务人履行,并得请求赔偿损失。 债务人于债务履行期未届至前而表示拒绝履行的,债权人有权解除合同,并请求债务人承担不履行的赔偿责任。依《合同法》第108条规定,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。但是,在债务人表示拒绝履行后,债权人应当采取适当的措施,以避免或扩大损失。 <77>无因管理 无因管理,是指没有法定的或约定的义务,为避免他人利益受损失而对他人的事务进行管理或者服务的行为。 |
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<78>赔偿损失的范围 除法律另有规定,或者当事人另有约定的外,应包括财产上的直接减少和失去的实际上可以获得的利益。财产上的直接减少在有些国家的立法中称为积极损失,它包括两个方面:一是由于债务人的违法行为或违约行为而对债权人财产造成的减少和损坏;一是由于债务人的违法行为或违约行为而使债权人多支出的费用。失去的实际上可以获得的利益,在有些国家的立法中称为消极损失,它是指如果债务人正当履行了自己的义务或不实旋侵权行为时,债权人本来会得到的收入。这种“失去的利益”必须是在通常情况下可以预期得到的利益,所以它仍然是债权人实际的损失,而不是臆想的损失。 损失既可以是给债权人造成的财产损失,也可以是给他造成的非财产损失,也称精神损失,如给债权人的信誉及其他人身权造成损失。许多资本主义国家都允许用金钱来赔偿精神损失,中国在立法上没有这种规定,在实践上也没有这种作法。 <79>委托人的主要义务 1、接受行纪人的行为后果。委托人在接到行纪人完成委托任务的通知后,应及时接受行纪人所完成的一切任务,并加以核实验收,尽快地解除行纪人为执行委托任务而对第三人所承担的义务。如发现行纪人没有正当理由违反委托指示时,有权拒绝接受,并可以依合同向行纪人提出实际履行合同的要求,也可以提出解除合同赔偿损失的要求。2、向行纪人支付酬劳及其他必须费用。委托人应向完成委托任务的行纪人支付报酬。报酬通常依合同价值总额的一定百分比确定。委托人还应依据合同向行纪人支付保管费、运费等必要开支。委托人不履行或迟延履行向行纪人支付酬劳及其他必须费用的义务时,应承担不履行合同或迟延的责任,此时行纪人对占有的委托物品享有留置权。 <80>按份之债的效力 第一,各债权人的债权或各债务人的债务各自独立,对某一债权人或某一债务人发生效力的事项,对于其他债权人或债务人原则上不发生影响。 各债权人仅能就自己享有的份额请求和接受债务人的履行;各债务人只就自己分担的义务份额向债权人履行。 某一债权人接受债务人的履行超过自己分享的权利份额的,除可认定为第三人接受履行的以外,构成不当得利,其他债权人的权利并不消灭;某一债务人履行义务超过自己分担的份额的,除可认定为第三人履行以外,只能向接受其履行的债权人请求返还不当得利,其他债务人的债务并不消灭。 因某一债权人或债务人所为而发生的事项,例如,抵销、提存等,对其他债权人或债务人不发生影响。 第二,各债权人或债务人的债权债务是基于同一原因(例如同一合同)产生的,相互之间在一定情形下,也有一定关联。 如在诉讼中,各按份债权人或债务人可作为共同诉讼人起诉或应诉。在因合同产生的按份之债中,当事人解除合同的,须由一方当事人全体向另一方当事人全体为之。 |
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<81>商合伙的特征及其设立条件 商合伙是指二人或二人以上,以营利为目的,依照相互约定共同从事某一营业的经营性组织。商合伙介于商个人和商法人之问,是一种独立的商事权利主体,属于商主体的范畴。传统民法理论认为,合伙本身仅是一种合同关系,而非法律上的主体,能够作为民事主体的只能是每个合伙人。 商合伙的特征 随着合伙关系和法制的发展,现代民商法不仅确认了合伙的特殊权利能力原则及合伙可以以自己的名称对外进行民事活动和诉讼活动,而且对合伙的法律地位也作了新的概括。 1.商合伙是两个以上的自然人的集合,是通过工商管理登记程序设立的经营性主体。 合伙企业经登记,拥有自己的名称,并能以企业的名义参与民事活动和诉讼活动,其中一个或几个合伙人的退伙并不必然影响整个合伙企业的存在,因此,合伙企业是一个较为稳定的组织体,具有商事主体资格。合伙主体既不同于个体,也不同于法人。 2.商合伙是一种合同性主体 合伙关系的内容又须由合伙合同加以规定适用合同法的有关规定。具体地说,合伙合同应当依据合同订立的规则具体确定合伙人的出资数额和份额、合伙宗旨、利润分配比例和方法,责任风险分担、合伙解散条件等内容。合伙关系成立应当以全体合伙人意思表示一致为基础。 3.商合伙是某种财产的集合,它在合伙人之间形成财产共有关系。 合伙基于各合伙人共同出资而取得共同经营的财产权基础,这种出资可以是资金形式,也可以是实物形式,还可以是无形财产(如商标或专利)形式,合伙人之间的形成财产共有关系。 4.商合伙是当事人之间的一种共同经营关系。 全体合伙人基于协议确定的共同利益和经营目的而形成相互信任的合作经营关系,每个合伙人均具有平等的共同经营权。每个合伙人均有权对外以合伙的名义从事经营行为,其行为在法律上应视为全体合伙人的行为,其行为后果由全体合伙人承担。 5.合伙企业的财产由合伙企业独立支配。 合伙人的出资及其经营积累的财产为全体合伙人的共有财产。合伙人不得任意处置其出资财产,而应由全体合伙人共同管理和使用。 6.商合伙是某种连带责任主体。 对于合伙的债务承担首先适用无限责任原则,合伙人有义务以其全部财产(而不限于合伙经营财产)对合伙债务承担清偿责任。其次,对于合伙债务的承担,在合伙人之间适用连带责任原则,每一个合伙人都有义务以其财产对全部合伙债务(而不限于应负的债务份额)承担清偿责任,与此相适应,合伙债权人则有权要求任一合伙人或部分合伙人履行全部债务。合伙连带责任原则是合伙人的一种外部责任;它是合伙人内部财产共有关系,损益共分关系,共同经营关系的外部表现和必然结果。 商合伙的设立条件 关于商合伙的设立条件: 1.须有二个以上合伙人,且都须依法承担无限责任。 合伙企业的合伙人至少需要二人,最多可达多少,法律没有限制。合伙人必须是具有完全民事行为能力的人,法律、行政法规禁止从事营利性活动的人,不得成为合伙企业的合伙人。 2.必须有书面合伙协议。 合伙协议足各合伙人为了设立合伙企业,实现共同的经济目的而达成的协议。合伙协议必须以书面形式为之,我国法律不承认口头协议的效力。合伙协议经全体合伙人签字、盖章后生效。 3.须有各合伙人实际缴付的出资。 合伙人的出资是合伙企业的物质基础。合伙人可以用货币、实物、土地使用权、知识产权或者财产权利出资。经全体合伙人协商一致,合伙人也可以劳务出资,合伙人的出资必须是合伙人的合法财产及财产权利。 4.须有合伙企业的名称。 依《合伙企业法》的规定,合伙企业在其名称中不得使用“有限”或“有限责任”字样。 5.须有经营场所和从事合伙经营的必要条件。 合伙企业必须有自己的经营场所,还必须具备与其生产经营活动相应的其他必要条件。 |
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