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楼主		作者：爱睡懒觉的小熊时间：2006-2-18 01:02
江湖人称：爱睡懒觉的小熊私有财富：22267 传说中是：超级帅哥我的家乡：山西太原现居住在：山西太原会员级别：普通会员注册时间：2006年1月7日		主题：民商法知识点（概念论述）2 (阅读数: 11次, 回复数: 11篇) ＜４３＞要约的撤回所谓要约的撤回是指要约人在发出要约以后，未达到受要约人之前，有权宣告取消要约。根据要约的形式拘束力，任何一项要约都是可以撤回的，只要撤回的通知先于或同时与要约到达受要约人，便能产生撤回的效力。允许要约人撤回要约，是尊重要约人的意志和利益的体现。《合同法》第17条规定：“要约可以撤回。撤回约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人”。＜４４＞隐名合伙合同指当事人约定一方（隐名合伙人）对他方（出名营业人）的营业进行投资，分享利润的合同。投资者可以不分担损失（如德国商法），或仅以出资为限承担亏损的责任。隐名合伙合同是有企业经营才能的人和有资本的人的一种合伙方式。由于在罗马时期教会禁止放债生息，于是出现了商人借款以利润代利息的办法，后来发展为隐名合伙。中国封建时代，以商人为士、农、工、商“四民”之末，因此，投资者不愿公开出面，同时又怕担无限责任的风险，也采取隐名合伙的形式。1978年修改后的《法国民法典》，虽在第3编第9章中特设有隐名合伙一节，但实际上是指未经登记、没有取得法人资格的普通合伙而言，和一般所指的隐名合伙并不相同。隐名合伙与普通合伙的区别有：1、隐名合伙人投资的财产必须移转给出名营业人，为出名营业人所有；普通合伙的财产则为全体合伙人所共有。2、在隐名合伙中，隐名合伙人和出名营业人的权利、义务不同，隐名合伙人不执行合伙业务，他的责任有限；在普通合伙中，各合伙人的权利义务相同，原则上都有执行合伙业务的权利和义务，对合伙债务负无限责任。3、隐名合伙合同一般因出名营业人的死亡、破产或被宣告丧失行为能力而终止；在普通合伙中，这些事件仅作为该合伙人退伙的原因，合伙合同继续生效。此外，隐名合伙和两合公司很相似，但两合公司是法人，公司的财产属于公司所有，全体股东仅为间接共有人，隐名合伙则不是独立的权利主体，其财产为出名营业人所有；两合公司的股东都出名，在隐名合伙中，隐名合伙人不出名，只有出名营业人出名。至于在隐名合伙中，出资人只分享利润而不负担损失，实质上应为有报酬的消费借贷或租赁合同，只是附有分享合伙的盈利为条件而已。隐名合伙的营业既为出名营业人所有，合伙业务全由他们负责，有关营业所产生的权利和义务，都归他们承担，第三人与隐名合伙人不发生直接的关系。在合伙财产不足清偿时，债权人也无权对隐名合伙人请求分担。隐名合伙人虽不参加业务的执行，但他对合伙的盈亏既有利害关系，因此，对合伙业务和财产状况就享有检查权，此项权利不得以特别约定予以剥夺。其他事项，一般可准用普通合伙的有关规定。＜４５＞合同成立的概念合同成立，是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。我国《民法通则》第85条规定：“合同是当事人之间设定、变更、终止民事关系的协议。”《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”可见，合同本质上是一种合意，合同的成立意味着各方当事人的意思表示一致。＜４６＞除斥期间除斥期间，是指法律规定的某种权利的存续期间，期间届满后，权利归于消灭。　　＜４７＞婚姻男女两性建立夫妻关系的结合形式。婚姻因结婚而发生，因配偶一方死亡或离婚而消灭。在中国古代，婚姻一语出现在嫁娶事实发生以后，最早见于东汉郑玄（127～200）注本《礼记·昏义》，郑玄说：“昏姻之道，谓嫁娶之礼。”又说：“婿曰昏，妻曰姻。”即一指嫁娶仪式，二指夫妻关系。在近现代各国立法中，“婚姻”一词的涵义各不相同。有的仅指婚姻关系（夫妻间的权利义务关系）；有的仅指建立婚姻关系的结婚行为；有的兼指夫妻关系和结婚行为。中国和很多国家都采取第三种用法。关于婚姻的性质，中国封建时代以夫妻为五伦（君臣、父子、夫妇、兄弟、朋友）之一，认为“夫为妻纲”，妇女处于夫权的统治之下。在中世纪，教会法曾有夫妻一体的宗教观，基督教的教义，认为上帝造人，分为男女，男人离开父母与其妻合为一体，是神的意志，除一方死亡外，绝对不许离婚，即“婚姻的不可离异性”。后来以德国哲学家I.康德为代表提出“婚姻契约说”，认为婚姻是民事上的要式契约，是男女双方处于平等地位的协议，解除契约，即是离婚。契约说对于反对封建婚姻制度，是有进步意义的。契约说目前在西方仍占主导地位，许多国家婚姻立法都以契约说为理论依据。法国1791年宪法规定，“法律视婚姻不过为民事契约”。1896年《德国民法典》规定，婚姻缔结如无特别规定，应适用关于一般契约的规定。在英美法中，婚姻契约被看作契约的一种，但1、必须按法定形式或仪式实现；2、对法定条件或效力，当事人不得自由变更；3、不能由当事人协议解除；4、发生特别的身份效力。西方国家的婚姻契约说，把婚姻关系纳入私法关系，并适用调整商品契约关系的同一规范。在中华人民共和国，婚姻不被认为是民事契约，更不是封建伦常关系，而是为法律所确认的夫妻关系，它包括夫妻的人身关系和财产关系，但人身关系是主要的。1980年《婚姻法》规定，婚姻1、必须是一男一女结合，即实行一夫一妻制（第2、3条）；2、必须出自男女双方的完全自愿（第2、4条）；3、必须符合法定结婚条件，达到法定婚龄，不存在禁止结婚的情形（第5、6条）；4、必须履行法定程序，进行婚姻登记（第7条）。由此结成的夫妻关系，必须是夫妻双方地位平等，权利、义务平等，互相扶养，赡老育幼的社会主义法律关系（第2、9～18条）。
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		＜４８＞法定继承与遗嘱继承相对，又称无遗嘱继承，指按照法律规定的继承人范围、继承顺序和遗产分配份额进行继承的制度。其法律特征有：1、法定继承是以一定的人身关系为前提，即依继承人和被继承人之间的婚姻、血缘关系而确定的。2、法定继承人的范围、继承顺序和遗产分配份额，都是强制性规范，除由死者生前依法以遗嘱方式加以改变外，其他任何人都无权变更。法定继承制在古代罗马法中已有明文规定。由于当时的特定条件，继承人范围除婚姻、血缘关系外，法定继承人还包括解放自由人的旧主人及其子女、降服人的主人。罗马法还明确规定各种法定继承人的不同继承顺序。在奴隶制社会和封建制社会，一些国家曾长期实行嫡长子继承制。到了资本主义社会，法定继承人的范围及其顺序，有了更为明确的规定，成为各国继承法的组成部分。＜４９＞抵销的效力第一，双方的债权债务于抵销数额内消灭。双方债务数额相等的，双方的债权债务全部消灭；双方的债务数额不等的，数额少的一方的债务全部消灭，另一方的债务于与对方债务相等的数额内消灭，其余额部分仍然存在，债务人就此部分债务余额负清偿责任。第二，因抵销双方债务的消灭为绝对消灭。除法律另有规定外，任何人不得主张撤回抵销。已抵销的债务再为清偿时，发生不当得利。第三，抵销的意思表示溯及于得为抵销时发生消灭债的效力。双方的债务适于抵销时，即为抵销权发生之时。在双方的债务清偿期不一致时，以主张抵销的一方当事人发生抵销权的时间为适于抵销的时间。＜５０＞西方合同制度的发展古代罗马法适应简单商品生产的客观要求，用合同的法律形式把商品交换关系固定下来，使合同双方形成一定的债权、债务关系，用债的法律制度保障义务的履行，故把合同称为产生债的一种重要的法律根据。在罗马法的形成和发展过程中，适应社会商品生产和交换的需要，创立了各种合同，如买卖、租赁、合伙、借贷、寄托合同等。罗马法初期对合同的形式极为重视，签订合同必须经过规定的方式，才能发生法律效力。如果合同仪式的术语和动作被遗漏了任何一个细节，就会导致整个合同的无效。这种繁琐的形式不能不影响到商品交换的发展，所以随着罗马帝国国土的扩大，商品经济的发展，合同理论有了进步，使罗马法逐步克服了缔约中的形式主义，承认了要物合同和合意合同的合法性。以授受标的物为合同成立要件的要物合同的出现，排除了由于合同形式上的缺陷而被否定的危险；而合意合同（又称诺成合同）的出现，则标志着罗马法从重视形式转为重视缔约人的意志，从而使商品交换从繁琐的形式中解脱出来，并且成为现代合同自由观念的历史渊源。合同制的充分发展，是资本主义商品经济的高度发展造成的。资产阶级按照资本主义自由竞争和反对封建等级、行会的限制和束缚的要求，提出并推行契约自由的原则。这一原则为资本主义国家的法律所确认。1804年《法国民法典》，明确规定了“契约为一种合意”，并把“负担义务的当事人的同意”列为“契约有效成立的主要条件”之首位，还规定对因错误、胁迫、欺诈等而表示的同意，当事人有权依法定方式撤销契约或宣布契约无效，以此来保障契约自由原则的执行。《法国民法典》在罗马法的基础上，总结了合同所生之债的特征，根据资本主义商品经济的需要，从“契约或合意之债的一般规定”，到买卖、借贷、租赁、合伙、互易、寄托等各种合同，均设专章作了具体的规定。其中直接有关合同的条文占整个法典的三分之一以上，这些规定对资本主义国家、特别是对大陆法系国家的合同制度具有重要的影响。当资本主义发展到垄断阶段，广泛采用标准合同的形式。标准合同又称定式合同，它的出现，使现代合同形式日趋于简化。但标准合同的内容、条款是由单方拟定的，往往使另一方没有协商、议价的余地。作为维持垄断集团利益的标准合同的盛行，是对资产阶级契约自由的否定。＜５１＞收货人的基本义务应按规定及时领取货物。如果逾期领取货物，应向承运人支付逾期保管费。超过法定期限仍无人认领的货物，承运人即移交给物资主管部门处理，其价款上缴国库。＜５２＞民事法律行为的特征民事法律行为的特征主要有：1、是以意思表示为基本特征的法律事实。意思表示指当事人为了设定、变更、终止一定民事法律关系的内在意志的外部表现。它既要求当事人有以取得某种民事后果为目的的内在意志，也要求通过适当的形式将这种内在意志表现出来，使别人了解。有这两种因素，法律行为才能取得法律上的意义。2、是以设定、变更、终止民事权利和民事义务为基本特征的法律事实。有些行为虽然有预期目的，但没有产生民事后果，就不是法律行为。有些行为虽然产生民事后果，但不是行为人预期的目的，如拾得遗失物，也不是法律行为。

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		＜４８＞法定继承与遗嘱继承相对，又称无遗嘱继承，指按照法律规定的继承人范围、继承顺序和遗产分配份额进行继承的制度。其法律特征有：1、法定继承是以一定的人身关系为前提，即依继承人和被继承人之间的婚姻、血缘关系而确定的。2、法定继承人的范围、继承顺序和遗产分配份额，都是强制性规范，除由死者生前依法以遗嘱方式加以改变外，其他任何人都无权变更。法定继承制在古代罗马法中已有明文规定。由于当时的特定条件，继承人范围除婚姻、血缘关系外，法定继承人还包括解放自由人的旧主人及其子女、降服人的主人。罗马法还明确规定各种法定继承人的不同继承顺序。在奴隶制社会和封建制社会，一些国家曾长期实行嫡长子继承制。到了资本主义社会，法定继承人的范围及其顺序，有了更为明确的规定，成为各国继承法的组成部分。＜４９＞抵销的效力第一，双方的债权债务于抵销数额内消灭。双方债务数额相等的，双方的债权债务全部消灭；双方的债务数额不等的，数额少的一方的债务全部消灭，另一方的债务于与对方债务相等的数额内消灭，其余额部分仍然存在，债务人就此部分债务余额负清偿责任。第二，因抵销双方债务的消灭为绝对消灭。除法律另有规定外，任何人不得主张撤回抵销。已抵销的债务再为清偿时，发生不当得利。第三，抵销的意思表示溯及于得为抵销时发生消灭债的效力。双方的债务适于抵销时，即为抵销权发生之时。在双方的债务清偿期不一致时，以主张抵销的一方当事人发生抵销权的时间为适于抵销的时间。＜５０＞西方合同制度的发展古代罗马法适应简单商品生产的客观要求，用合同的法律形式把商品交换关系固定下来，使合同双方形成一定的债权、债务关系，用债的法律制度保障义务的履行，故把合同称为产生债的一种重要的法律根据。在罗马法的形成和发展过程中，适应社会商品生产和交换的需要，创立了各种合同，如买卖、租赁、合伙、借贷、寄托合同等。罗马法初期对合同的形式极为重视，签订合同必须经过规定的方式，才能发生法律效力。如果合同仪式的术语和动作被遗漏了任何一个细节，就会导致整个合同的无效。这种繁琐的形式不能不影响到商品交换的发展，所以随着罗马帝国国土的扩大，商品经济的发展，合同理论有了进步，使罗马法逐步克服了缔约中的形式主义，承认了要物合同和合意合同的合法性。以授受标的物为合同成立要件的要物合同的出现，排除了由于合同形式上的缺陷而被否定的危险；而合意合同（又称诺成合同）的出现，则标志着罗马法从重视形式转为重视缔约人的意志，从而使商品交换从繁琐的形式中解脱出来，并且成为现代合同自由观念的历史渊源。合同制的充分发展，是资本主义商品经济的高度发展造成的。资产阶级按照资本主义自由竞争和反对封建等级、行会的限制和束缚的要求，提出并推行契约自由的原则。这一原则为资本主义国家的法律所确认。1804年《法国民法典》，明确规定了“契约为一种合意”，并把“负担义务的当事人的同意”列为“契约有效成立的主要条件”之首位，还规定对因错误、胁迫、欺诈等而表示的同意，当事人有权依法定方式撤销契约或宣布契约无效，以此来保障契约自由原则的执行。《法国民法典》在罗马法的基础上，总结了合同所生之债的特征，根据资本主义商品经济的需要，从“契约或合意之债的一般规定”，到买卖、借贷、租赁、合伙、互易、寄托等各种合同，均设专章作了具体的规定。其中直接有关合同的条文占整个法典的三分之一以上，这些规定对资本主义国家、特别是对大陆法系国家的合同制度具有重要的影响。当资本主义发展到垄断阶段，广泛采用标准合同的形式。标准合同又称定式合同，它的出现，使现代合同形式日趋于简化。但标准合同的内容、条款是由单方拟定的，往往使另一方没有协商、议价的余地。作为维持垄断集团利益的标准合同的盛行，是对资产阶级契约自由的否定。＜５１＞收货人的基本义务应按规定及时领取货物。如果逾期领取货物，应向承运人支付逾期保管费。超过法定期限仍无人认领的货物，承运人即移交给物资主管部门处理，其价款上缴国库。＜５２＞民事法律行为的特征民事法律行为的特征主要有：1、是以意思表示为基本特征的法律事实。意思表示指当事人为了设定、变更、终止一定民事法律关系的内在意志的外部表现。它既要求当事人有以取得某种民事后果为目的的内在意志，也要求通过适当的形式将这种内在意志表现出来，使别人了解。有这两种因素，法律行为才能取得法律上的意义。2、是以设定、变更、终止民事权利和民事义务为基本特征的法律事实。有些行为虽然有预期目的，但没有产生民事后果，就不是法律行为。有些行为虽然产生民事后果，但不是行为人预期的目的，如拾得遗失物，也不是法律行为。

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		＜５３＞商事救济制度的立法原则商事救济制度，是关于商事救济原则、规则和具体法律规范的总和。商事救济制度的立法原则主要有：（一）排斥私力的单一公力救济原则从私力救济向公力救济转换是现代法治文明的重要表征，私力救济，是指权利人通过单纯的自身行为，去拯救自身遭遇危害之权利。公力救济，是指权利人通过诉权的方式，凭借国家公权，去消除自身权利上之危害，回复权利的完满状态。商事法是一个渗进部分公法因素的私法领域，亦即公法化了的私法。商事法维护商事主体的正当营利活动，但其亦分外关注商事主体的约束性、市场的秩序性、商事活动的规范性。私力救济无以实现甚至有悖于商事法的价值目标，相对于普通民事法，商事法对私力救济表现出更为坚决的排斥态度。（二）以无过失为主的严格责任原则现代私法的突出特征之一，就是无过失责任归责理论的提出。在普通法民事法领域，民事责任包括违约责任与侵权责任两种基本类型，在违约责任中，基本上仍实行过失责任主义，至多也只是推定过失主义，而在侵权责任中，过失责任主义亦为该类责任归责之常态，无过失责任仅为例外和补充。商事法则不同，其无过失责任主义得到普遍贯彻和实用，如保险法上保险人对投保人或被保险人的责任，即便是不可抗力所致，保险人亦应负担保险赔偿之责，而在担保中，保证人纵无过错，亦得就被保证人之债务承担保证责任，而商品制造商和销售商之产品责任，更是无过失责任之典型。商事法还普遍采用连带责任。这都是与商事法的功能密不可分的。商事法的功能之一，就是充分维护和确保交易安全，在交易安全的理念下，商事法广泛采用公示主义、外观主义、无因主义等法律手段，而无过失的严格赔偿责任，亦为这些法律制度的重要内容和环节。（三）效益与公平相结合的原则商事法所调整的商事关系具有完全财产性、营利性以及相对动态性，商事法为尽力确保交易迅捷，在商事救济上便不能旷日持久、纠缠不休，为此，商事法采取了短期消灭时效、简易结算方式、简易免责方法等制度。但商事法亦不能片面追求效益而忽视公平，甚至以牺牲当事人正当权益为代价；作为民法之特别法，民法自愿公平、等价有偿、诚实信用等原则当然作用于商事法，作用于商事救济领域，使其在追求效益的同时兼顾公平。（四）多项法律手段并用的综合救济原则＜５４＞婚姻法在不同法律体系中的地位婚姻法在各个时代、各个国家的法律体系中处于不同的地位，其编制方法也不尽相同。古代法律多采取诸法合体的形式，不论中国、外国，都没有独立的婚姻法。有关婚姻家庭的规定，一般都包括在内容庞杂的统一法典内。长时期中，婚姻立法不够完备，因此，伦理规范和宗教教义在调整婚姻关系方面起着重要作用。在资本主义各国法律体系中，婚姻法也不是一个独立的法律部门。而是作为亲属法的组成部分，附属于民法的。在立法形式上，大陆法系各国一般都把亲属法编入民法典。英美法系各国的亲属法，一般是由多数的单行法规构成的，如婚姻法、家庭法、已婚妇女财产法、离婚法等，名称不一，但它们都是各该国家民法的组成部分。因为，在资本主义私有制的基础上，婚姻家庭关系实际上是从属于财产关系的。在社会主义制度下，婚姻家庭关系摆脱了私有财产的支配，它主要是一种存在于特定成员间的人身关系，其中的财产关系只不过是上述人身关系引起的法律后果。因而婚姻法不再附属于民法，而是社会主义法律体系中的一个独立部门。1950年和1980年的《中华人民共和国婚姻法》，虽然条文不多，内容也较简要，但都是全面规定婚姻家庭制度的独立法律。＜５５＞商行为的种类商行为是指商主体为了确立、变更、终止商事法律关系而实施的行为，它是以营利为目的的行为。根据不同的标准商行为可分为不同的种类。（一）双方商行为与单方商行为这是依据行为人双方主体资格的不同进行的分类 1．双方商行为。所谓双方商行为，是指行为人双方均为商主体所从事的营利性营业行为。至于双方商行为为商自然人或商法人则不影响该商行为之成立。 2．单方商行为。单方商行为是指行为人一方为商主体而另一方为非商主体所从事的交易行为。又称之为“混合交易”行为。许多国家的商法规定，单方商行为或“混合交易”行为本质上仍属商行为，应当受到商法的统一控制。（二）绝对商行为与相对商行为这是依据商行为确认标准和条件所作的分类。 1．绝对商行为。又称“客观商行为”，它是指依照法律规定无条件属于商行为的行为。就是说，此类行为无论是由商人实施还是由非商人实施，也不论行为人是否具有营利性营业目的，均应依法认定为商行为。按照多数国家商法的规定，票据行为、证券交易所内的行为、保险行为和海商行为等均属于绝对商行为。 2．相对商行为。又称“主观商行为”“营业商行为”。它是指在法律所列举的范围内，仅由商人实施时以及仅基于营利性营业目的的实施时方可构成商行为的行为。此类行为通常包括：财产出租，加工制造，保管运送，出版印刷，娱乐服务等。相对商行为的基本特征在于其性质具有相对性和条件性。此类行为并非当然具有商行为性质，只有在行为主体或行为目的符合法定条件时，该行为方可构成商行为，并适用商法的特别规则；而在行为主体或行为目的不符合法定条件并适用商法的特别规则，而在行为主体或行为目的不符合法定条件时，其行为仅构成一般民事活动，适用民法的一般规定。（三）基本商行为与附属商行为这是依据商行为在同一营业活动内引起商事关系发生的作用和地位的不同而进行的分类。

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		＜４８＞法定继承与遗嘱继承相对，又称无遗嘱继承，指按照法律规定的继承人范围、继承顺序和遗产分配份额进行继承的制度。其法律特征有：1、法定继承是以一定的人身关系为前提，即依继承人和被继承人之间的婚姻、血缘关系而确定的。2、法定继承人的范围、继承顺序和遗产分配份额，都是强制性规范，除由死者生前依法以遗嘱方式加以改变外，其他任何人都无权变更。法定继承制在古代罗马法中已有明文规定。由于当时的特定条件，继承人范围除婚姻、血缘关系外，法定继承人还包括解放自由人的旧主人及其子女、降服人的主人。罗马法还明确规定各种法定继承人的不同继承顺序。在奴隶制社会和封建制社会，一些国家曾长期实行嫡长子继承制。到了资本主义社会，法定继承人的范围及其顺序，有了更为明确的规定，成为各国继承法的组成部分。＜４９＞抵销的效力第一，双方的债权债务于抵销数额内消灭。双方债务数额相等的，双方的债权债务全部消灭；双方的债务数额不等的，数额少的一方的债务全部消灭，另一方的债务于与对方债务相等的数额内消灭，其余额部分仍然存在，债务人就此部分债务余额负清偿责任。第二，因抵销双方债务的消灭为绝对消灭。除法律另有规定外，任何人不得主张撤回抵销。已抵销的债务再为清偿时，发生不当得利。第三，抵销的意思表示溯及于得为抵销时发生消灭债的效力。双方的债务适于抵销时，即为抵销权发生之时。在双方的债务清偿期不一致时，以主张抵销的一方当事人发生抵销权的时间为适于抵销的时间。＜５０＞西方合同制度的发展古代罗马法适应简单商品生产的客观要求，用合同的法律形式把商品交换关系固定下来，使合同双方形成一定的债权、债务关系，用债的法律制度保障义务的履行，故把合同称为产生债的一种重要的法律根据。在罗马法的形成和发展过程中，适应社会商品生产和交换的需要，创立了各种合同，如买卖、租赁、合伙、借贷、寄托合同等。罗马法初期对合同的形式极为重视，签订合同必须经过规定的方式，才能发生法律效力。如果合同仪式的术语和动作被遗漏了任何一个细节，就会导致整个合同的无效。这种繁琐的形式不能不影响到商品交换的发展，所以随着罗马帝国国土的扩大，商品经济的发展，合同理论有了进步，使罗马法逐步克服了缔约中的形式主义，承认了要物合同和合意合同的合法性。以授受标的物为合同成立要件的要物合同的出现，排除了由于合同形式上的缺陷而被否定的危险；而合意合同（又称诺成合同）的出现，则标志着罗马法从重视形式转为重视缔约人的意志，从而使商品交换从繁琐的形式中解脱出来，并且成为现代合同自由观念的历史渊源。合同制的充分发展，是资本主义商品经济的高度发展造成的。资产阶级按照资本主义自由竞争和反对封建等级、行会的限制和束缚的要求，提出并推行契约自由的原则。这一原则为资本主义国家的法律所确认。1804年《法国民法典》，明确规定了“契约为一种合意”，并把“负担义务的当事人的同意”列为“契约有效成立的主要条件”之首位，还规定对因错误、胁迫、欺诈等而表示的同意，当事人有权依法定方式撤销契约或宣布契约无效，以此来保障契约自由原则的执行。《法国民法典》在罗马法的基础上，总结了合同所生之债的特征，根据资本主义商品经济的需要，从“契约或合意之债的一般规定”，到买卖、借贷、租赁、合伙、互易、寄托等各种合同，均设专章作了具体的规定。其中直接有关合同的条文占整个法典的三分之一以上，这些规定对资本主义国家、特别是对大陆法系国家的合同制度具有重要的影响。当资本主义发展到垄断阶段，广泛采用标准合同的形式。标准合同又称定式合同，它的出现，使现代合同形式日趋于简化。但标准合同的内容、条款是由单方拟定的，往往使另一方没有协商、议价的余地。作为维持垄断集团利益的标准合同的盛行，是对资产阶级契约自由的否定。

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		＜５１＞收货人的基本义务应按规定及时领取货物。如果逾期领取货物，应向承运人支付逾期保管费。超过法定期限仍无人认领的货物，承运人即移交给物资主管部门处理，其价款上缴国库。＜５２＞民事法律行为的特征民事法律行为的特征主要有：1、是以意思表示为基本特征的法律事实。意思表示指当事人为了设定、变更、终止一定民事法律关系的内在意志的外部表现。它既要求当事人有以取得某种民事后果为目的的内在意志，也要求通过适当的形式将这种内在意志表现出来，使别人了解。有这两种因素，法律行为才能取得法律上的意义。2、是以设定、变更、终止民事权利和民事义务为基本特征的法律事实。有些行为虽然有预期目的，但没有产生民事后果，就不是法律行为。有些行为虽然产生民事后果，但不是行为人预期的目的，如拾得遗失物，也不是法律行为。＜５３＞商事救济制度的立法原则商事救济制度，是关于商事救济原则、规则和具体法律规范的总和。商事救济制度的立法原则主要有：（一）排斥私力的单一公力救济原则从私力救济向公力救济转换是现代法治文明的重要表征，私力救济，是指权利人通过单纯的自身行为，去拯救自身遭遇危害之权利。公力救济，是指权利人通过诉权的方式，凭借国家公权，去消除自身权利上之危害，回复权利的完满状态。商事法是一个渗进部分公法因素的私法领域，亦即公法化了的私法。商事法维护商事主体的正当营利活动，但其亦分外关注商事主体的约束性、市场的秩序性、商事活动的规范性。私力救济无以实现甚至有悖于商事法的价值目标，相对于普通民事法，商事法对私力救济表现出更为坚决的排斥态度。（二）以无过失为主的严格责任原则现代私法的突出特征之一，就是无过失责任归责理论的提出。在普通法民事法领域，民事责任包括违约责任与侵权责任两种基本类型，在违约责任中，基本上仍实行过失责任主义，至多也只是推定过失主义，而在侵权责任中，过失责任主义亦为该类责任归责之常态，无过失责任仅为例外和补充。商事法则不同，其无过失责任主义得到普遍贯彻和实用，如保险法上保险人对投保人或被保险人的责任，即便是不可抗力所致，保险人亦应负担保险赔偿之责，而在担保中，保证人纵无过错，亦得就被保证人之债务承担保证责任，而商品制造商和销售商之产品责任，更是无过失责任之典型。商事法还普遍采用连带责任。这都是与商事法的功能密不可分的。商事法的功能之一，就是充分维护和确保交易安全，在交易安全的理念下，商事法广泛采用公示主义、外观主义、无因主义等法律手段，而无过失的严格赔偿责任，亦为这些法律制度的重要内容和环节。（三）效益与公平相结合的原则商事法所调整的商事关系具有完全财产性、营利性以及相对动态性，商事法为尽力确保交易迅捷，在商事救济上便不能旷日持久、纠缠不休，为此，商事法采取了短期消灭时效、简易结算方式、简易免责方法等制度。但商事法亦不能片面追求效益而忽视公平，甚至以牺牲当事人正当权益为代价；作为民法之特别法，民法自愿公平、等价有偿、诚实信用等原则当然作用于商事法，作用于商事救济领域，使其在追求效益的同时兼顾公平。（四）多项法律手段并用的综合救济原则＜５４＞婚姻法在不同法律体系中的地位婚姻法在各个时代、各个国家的法律体系中处于不同的地位，其编制方法也不尽相同。古代法律多采取诸法合体的形式，不论中国、外国，都没有独立的婚姻法。有关婚姻家庭的规定，一般都包括在内容庞杂的统一法典内。长时期中，婚姻立法不够完备，因此，伦理规范和宗教教义在调整婚姻关系方面起着重要作用。在资本主义各国法律体系中，婚姻法也不是一个独立的法律部门。而是作为亲属法的组成部分，附属于民法的。在立法形式上，大陆法系各国一般都把亲属法编入民法典。英美法系各国的亲属法，一般是由多数的单行法规构成的，如婚姻法、家庭法、已婚妇女财产法、离婚法等，名称不一，但它们都是各该国家民法的组成部分。因为，在资本主义私有制的基础上，婚姻家庭关系实际上是从属于财产关系的。在社会主义制度下，婚姻家庭关系摆脱了私有财产的支配，它主要是一种存在于特定成员间的人身关系，其中的财产关系只不过是上述人身关系引起的法律后果。因而婚姻法不再附属于民法，而是社会主义法律体系中的一个独立部门。1950年和1980年的《中华人民共和国婚姻法》，虽然条文不多，内容也较简要，但都是全面规定婚姻家庭制度的独立法律。

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		＜５５＞商行为的种类商行为是指商主体为了确立、变更、终止商事法律关系而实施的行为，它是以营利为目的的行为。根据不同的标准商行为可分为不同的种类。（一）双方商行为与单方商行为这是依据行为人双方主体资格的不同进行的分类 1．双方商行为。所谓双方商行为，是指行为人双方均为商主体所从事的营利性营业行为。至于双方商行为为商自然人或商法人则不影响该商行为之成立。 2．单方商行为。单方商行为是指行为人一方为商主体而另一方为非商主体所从事的交易行为。又称之为“混合交易”行为。许多国家的商法规定，单方商行为或“混合交易”行为本质上仍属商行为，应当受到商法的统一控制。（二）绝对商行为与相对商行为这是依据商行为确认标准和条件所作的分类。 1．绝对商行为。又称“客观商行为”，它是指依照法律规定无条件属于商行为的行为。就是说，此类行为无论是由商人实施还是由非商人实施，也不论行为人是否具有营利性营业目的，均应依法认定为商行为。按照多数国家商法的规定，票据行为、证券交易所内的行为、保险行为和海商行为等均属于绝对商行为。 2．相对商行为。又称“主观商行为”“营业商行为”。它是指在法律所列举的范围内，仅由商人实施时以及仅基于营利性营业目的的实施时方可构成商行为的行为。此类行为通常包括：财产出租，加工制造，保管运送，出版印刷，娱乐服务等。相对商行为的基本特征在于其性质具有相对性和条件性。此类行为并非当然具有商行为性质，只有在行为主体或行为目的符合法定条件时，该行为方可构成商行为，并适用商法的特别规则；而在行为主体或行为目的不符合法定条件并适用商法的特别规则，而在行为主体或行为目的不符合法定条件时，其行为仅构成一般民事活动，适用民法的一般规定。（三）基本商行为与附属商行为这是依据商行为在同一营业活动内引起商事关系发生的作用和地位的不同而进行的分类。＜５６＞票据行为的特点广义的票据行为，是指一切能引起票据关系产生、变更或消灭的法律行为或准法律行为。狭义的票据行为，则仅指以发生票据上的债务为目的的法律行为。一般认为，狭义的票据行为包括出票、背书、承兑、参加承兑、保证、保付等六种行为，一般所讲的票据行为就是指狭义票据行为。狭义票据行为还可以分为基本票据行为和附属票据行为两类。基本票据行为，又称主票据行为，是指创设票据权利的行为，即出票行为。附属的票据行为，也称从票据行为，是指在出票行为完成的基础上，在已实际存在的票据上所为的票据行为如：背书、承兑、保证等。观点一票据行为的法律特征有：（一）要式性《票据法》规定了各种票据行为应以法定方式进行，这种性质即为票据行为的要式性，又称为票据行为的定型性。票据行为的要式性主要体现在三方面：1．签章，各种票据行为的行为人必须签章，以表示承担票据债务和确定票据债务主体。2．书写之处，票据行为的意思表示必须记载于票据之上，书写行为必须在票据上的一定处所进行，例如背书应在票据背面进行。3．款式，票据应记载的内容和书写格式称为票据款式，票据行为应依法定款式进行。（二）无因性也称抽象性，是指票据行为只要具备法律规定的形式即自行产生效力，而不问其基于的原因关系或基础关系存在与否或是否有效。票据行为是依据其自身的要件产生效力的，而并不受到基础关系的影响，亦即票据关系与基础关系在法律上是分离的。正因为如此票据成为一种“无因证券” （三）独立性这是指若干个行为人在同一票据上各自所为的票据行为，都各自依其在票据上所载文义独立发生效力，互相不发生影响。一项票据行为无效，不影响其他票据行为的效力。在我国《票据法》中，票据行为独立性具体表现在以下三方面： 1．若无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在票据上签章的，其签章无效，但是不影响其他签章的效力。 2．没有代理权而以代理人名义在票据上签章的，应当由签章人承担票据责任；代理人超越代理权限的，应当就其超越权限的部分承担票据责任。 3．票据上有伪造、变造签章的，不影响票据上其他真实签章的效力。＜５７＞出卖人将出卖财产交付买受人所有的义务包括把出卖财产的所有权转移给买受人和把出卖财产交付给买受人两项内容。前者为依约使买受人取得买卖标的物的所有权，后者为转移占有，使买受人得以行使其所有权。在通常情况下出卖人将出卖财产交付买受人时，就是出卖财产所有权转移归买受人的时候。然而也有以买卖合同成立时间为标的物所有权转移时间的，如《法国民法典》第1583条规定：“当事人双方就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付、价金尚未支付，买卖即告成立，而标的物的所有权即依法由出卖人移转于买受人”。关于建筑物、土地等不动产所有权的转移，各国立法均有特定形式的要求。中国的房屋买卖合同，须向国家主管机关进行房屋过户登记程序，才发生所有权转移的法律后果。确定买卖标的物所有权转移的时间具有重要意义，一般来说，买卖标的物意外灭失的危险，是由所有人自行承担的。 ----------------------------------------------

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		＜５８＞无效婚姻因欠缺婚姻成立的法定要件而不发生法律效力的婚姻。无效婚姻制度，古代立法早有规定。如公元前18世纪古巴比伦王国《汉穆拉比法典》规定，事先未订婚约而结婚者，其婚姻无效。在违法婚姻中，无效婚姻和得撤销婚姻有所不同。前者为自始当然无效，后者则需经诉讼程序，从宣告撤销时起丧失婚姻的效力。在法国，把无效婚姻分为绝对无效和相对无效两种，相对无效婚姻与其他国家的得撤销婚姻相似。苏联、民主德国等国仅有无效婚姻的规定，而无得撤销婚姻的规定，实际上是将得撤销婚姻包括在无效婚姻之内。无效婚姻和得撤销婚姻的原因，世界各国的法律规定不尽相同。如近亲间违法结婚，多数国家的法律视为无效婚姻（如《瑞士民法典》第100条）；另一些国家的法律则视为得撤销婚姻（如1947年《日本民法典》第744条）。再如重婚，有些国家视为无效婚姻（如1804年《法国民法典》第147条，《瑞士民法典》第101条）；但另一些国家则视为得撤销婚姻（如《日本民法典》第732条）。无效婚姻和得撤销婚姻，涉及当事人的权利义务，子女的法律地位以至社会地位等问题，在婚姻法上具有重要意义。关于子女的法律地位，有些国家规定，无效婚姻因自始无效，当事人间不发生身份关系，故所生子女，视为非婚生子女（如日本民法等）；另一些国家则规定，子女的法律地位和权利，不受婚姻无效和撤销的影响，仍视同婚生子女（如瑞士民法）。在中国婚姻关系中，也存在无效婚姻和得撤销婚姻的问题。《中华人民共和国婚姻法》（1980）从正面规定了婚姻成立的法定条件，对无效婚姻和得撤销婚姻未作明确规定。但有些地方性的法律文件对此作了具体规定。如北京市民政局《关于婚姻登记办法的实施细则》第26条规定：“中华人民共和国婚姻法公布后，未取得结婚证而同居的男女双方提出离婚时，婚姻登记机关不予受理”，说明不依法定程序登记的婚姻，不发生法律效力。该细则第34条规定：“婚姻登记机关发现当事人有违反婚姻法行为而对婚姻登记机关故意隐瞒的，或冒名顶替婚姻当事人进行登记的，交其所在单位进行处理。对已取得结婚证的，由登记机关请示上级主管部门批准后，撤销其婚姻登记，收回结婚证”，说明虽经登记，但违反婚姻成立要件的婚姻，亦应予以撤销。＜５９＞债的移转的概念和特征债的移转，是指在债的内容与客体保持不变的情形下，债的主体发生变更。债的移转有以下特征：（一）债的移转为债的主体的变更债的主体包括债权人与债务人双方，不论是债权人变更还是债务人变更都为债的移转。债的移转包括债权让与、债务承担和债权债务的概括转让。（二）债的移转不改变债的内容与客体债的移转并不改变当事人间的权利义务关系，即债权与债务并不改变。（三）债的移转是以债权债务关系的存在为前提的依债的移转而成为债权人或债务人的，可称为债的继受主体，而非债的原始主体。（四）债的移转保持债的同一性债的移转并不引起新的债权债务关系的出现。债的移转后的债权债务与移转前的债权债务保持其同一性＜６０＞债指特定的当事人之间请求特定行为的民事法律关系。民法意义上的债与生活中的债的概念不同，即不仅指借贷关系，而是通过合同、侵权行为等法律事实所产生的人与人之间的权利、义务关系。例如在买卖合同中，买方的权利是取得货物，义务是给付货款；卖方的权利是取得货款，义务是交付货物。凡在债的关系中，享受权利的人称为债权人，承担义务的人称为债务人；在双务契约中则互为债权债务人。债权人所享受的权利称为债权，债务人所承担的义务称为债务。

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		＜61＞建设工程承包合同的种类在中国，包括：1、总合同与年度合同。施工期在1年以上的大中型建设项目，建设单位根据已批准的总工程项目与施工单位签订总合同（或总协议书），然后再根据年度建设计划签订年度合同。2、总承包合同与分承包合同。一个建设项目需由几个施工单位（或勘察设计单位）共同施工（承包）时，建设单位就全部工程与一个主要施工单位签订总合同，总承包人再将部分工程分包给其他施工单位签订分承包合同。总承包人就整个工程向发包人负责，分承包人就其所承包工程向总承包人负责。按经济合同法规定，勘察、设计、建筑、安装等工程，也可由几个承包单位与建设单位分别签订合同。＜62＞共有指两人或两人以上对同一财产共享所有权。共有人可以是自然人，也可以是法人。例如合伙、夫妻家庭财产、未分配的遗产等，都是共有。共有是广泛存在的一种财产所有形式，又可分为按份共有和共同共有。＜63＞先履行抗辩权的成立要件按照《合同法》第67条的规定，构成先履行抗辩权须符合以下要件：（1）须双方当事人互负债务。（2）两个债务须有先后履行顺序不论该顺序是当事人约定的还是法律直接规定的。但如果两个对立的债务无先后履行顺序，就适用同时履行抗辩权，而不成立先履行抗辩权。（3）先履行一方未履行或其履行不符合债的本旨先履行一方未履行，既包括先履行一方在履行期限届至或届满前未予履行的状态，又包含先履行一方于履行期限届满时履行不符合合同约定。如迟延履行、不完全履行（包括加害给付）、部分履行和不能履行等。＜64＞合同成立的要件第一，存在双方或多方订约当事人。订约当事人是指实际订约合同的人，在合同成立以后，这些主体将成为合同的主体。订约当事人既可以是公民，也可以是法人和其他组织第二，订约当事人对主要条款达成合意。合同成立的根本标志在于，合同当事人就合同的主要条款达成合意。主要条款是指根据特定合同性质所应具备的条款，如果缺少这些条款合同是不能成立的。我国《合同法》第12条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或姓名和住址；（二）标的；（三）数量，（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。” 第三，合同的成立应具备要约和承诺阶段。《合同法》第13条规定，“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”要约和承诺是合同成立的基本规则，也是合同成立必须经过的两个阶段。当事人应具有明确的订立合同的目的，但不宜将当事人具有订约目的作为合同成立的要件。许多合同还具有其特定的成立要件。实践合同应以实际交付物作为其成立要件；而对于要式合同来说，则应履行一定的方式才能成立。

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		＜65＞商法的本质商法在本质上是市民社会的法律表现，属于私法范畴，商法又是主要规定商事主体权利内容的法律规范，在立法形式上主要表现为授权性规范，因此属于“权利法”。＜66＞不当得利指没有合法根据、或事后丧失了合法根据而被确认为是致他人遭受损失获得的利益。如售货时多收货款、拾得遗失物据为己有等。取得利益的人称受益人，遭受损害的人称受害人。不当得利的取得，不是由于受益人针对受害人而为的违法行为；而是由于受害人或第三人的疏忽、误解或过错造成的。受益人与受害人之间因此形成债的关系，受益人为债务人，受害人为债权人。自古罗马法至当代各国民法对此均有规定。＜67＞代理权的滥用指代理人利用代理权损害被代理人的利益。滥用代理权的情况有：1、利用被代理人的名义同代理人自己为法律行为，称“自己代理”。2、同时代理双方当事人进行同一项法律行为，称“双方代理”。3、代理人和第三人恶意串通而为法律行为。《中华人民共和国经济合同法》第7条规定，以被代理人的名义同自己或者同自己所代理的其他人签订的合同无效。＜68＞无效的法律行为的分类 1、就其效力来分，可分为绝对无效和相对无效。绝对无效系指法律行为无论对何人均为无效，无效的法律行为原则上都是绝对的；但虚伪行为在当事人间虽然无效，却不能以此对抗善意第三人，这就是相对无效。也有些学者把得撤销的法律行为称为相对无效，而把无效的法律行为称为绝对无效。2、就无效的范围来分，可分全部无效和一部无效。法律行为的内容全部无效的，当然完全无效；如一行为仅部分无效，其余部分仍可成立的，根据罗马法“有效部分不因无效部分而受损”的原则，其余部分仍可有效，这就称为一部无效。3、就无效开始的时期来分，可分自始无效和嗣后无效。前者指法律行为成立时即存在无效的因素，因而使行为不能发生其效力；后者则为法律行为订立时本属有效，但因事后产生了无效的因素，因而使行为失效，例如在遗赠中，受遗赠人先于遗赠人死亡。嗣后无效有别于给付不能。如期货买卖，在交付前，标的物变为不流通物的情况，为给付不能，而不是嗣后无效。＜69＞占有指事实上对物的控制和管领，所有人有权占有所有物，但是非所有人占有所有物的情况也是常见的，例如租赁、质押、借用、保管、运输等，所有物都由他人占有，其中凡合法占有，都受到法律保护，所有人不能请求返还。对不法占有人，则要根据其占有是善意或恶意，确定是否应向所有人或合法占有人返还占有和赔偿损失＜70＞债的标的债务人除了必须按照规定的标的履行外，还必须按规定的数量和质量履行义务。数量不得超出或减少。超过或少于规定数量时，需要债权人同意。债权人未经同意时，可以拒付超出部分的价款。超出部分如是物品时，债权人应妥为保管和保养，保管和保养的费用由债务人负担。少于规定数额的，债务人负违反债的责任。在经济合同中，不超过法定货物自然减量标准的，不视为少交。在质量方面，如果债的标的物的质量要求不明确，按照同类物品或者同类劳务的中等质量标准履行。社会主义组织间经济合同的债务履行，必须按国家标准和专业标准所规定的产品质量检验方法、验收规则和其他技术标准的要求进行。

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		＜71＞债权人撤销权行使的效力债权人撤销权的行使，其撤销的效力依判决撤销而发生效力，其效力及于债务人、受益人及债权人。对于债务人，债务人的行为一经被撤销，视为自始无效。对于受益人，已受领债务人的财产的，应当返还之。原物不能返还的，应当折价返还其利益。受益人已向债务人支付对价的，得向债务人主张返还不当得利。对于债权人，行使撤销权的债权人得请求受益人将所得利益返还给债务人，也得请求直接返还给自己。但是撤销权的行使，其效力及于全体债权人。由受益人返还的财产为债务人的所有债权的一般担保。因此行使撤销权的债权人不得从受领的给付物中优先受偿。如该债权人依强制执行程序请求受偿时，全体债权人得声请参与按比例分配。但若行使撤销权的债权人的债权与返还的财产发生抵销状态时，债权人得依抵销方式受偿。＜72＞特定物与种类物种类物是民事主体以种类、品质、数量确定的物，即某些具有共同特征的物。它可以度量衡进行计算，可用同种类的物相代替，是不特定的物。特定物是民事主体依独特的特征确定的物和民事主体加以特定化的物，如某一特定画家的某一张特定的画，某一特定人的某一件特定用品。在债的关系中，种类物灭失时，债务人不能免除交付标的物；特定物灭失时，因交付原物已不可能，则可免除交付原物，进行损害赔偿。＜73＞先占指以自己所有的意思，先于他人而占有无主的动产。在资产阶级民法上，一般规定先占为所有权的原始取得方法。先占必须具备以下要件：1、占有的客体必须是无主的动产。2、占有者必须以自己所有的意思来占有，而不是作为他物权或债权来占有。3、必须先于他人而占有。按照先占原则，一般资产阶级民法规定，获得遗失物、漂流物、埋藏物如在一定期间内无人认领，就成为无主财产，归拾得人、发现人所有。例如日本规定遗失物公告1年后，无人认领，拾得人即可取得所有权。但有的国家规定有价值的文物应归国家所有。还有的国家，如日本、法国规定在别人所有的物中发现的埋藏物，发现者和该物的所有者各得一半。在中国，所有权归属不明的财产应属国家所有，一般不发生先占问题。无人认领的遗失物、漂流物和失散的饲养动物，所有人不明的埋藏物、隐藏物，一般都归国家或集体所有，但对拾得、发现无主财产归公的人，给予适当的奖励。

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