| 楼 主 | 作者:爱睡懒觉的小熊 时间:2006-2-18 00:59 | ||
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主题:民商法知识点(概念论述) (阅读数: 10次, 回复数: 10篇)
<1>公司债券与股票的区别 公司债券和股票都是有价证券。就股份有限公司而言,两者都是筹措资金的重要方式。就投资者而言,公司债券和股票都是投资的工具,公司债券与股票的区别主要表现在: (一)公司债券与股票的性质不同 公司债券所表示的是一种债权。公司债券持有人作为公司债的债权人享有债权,无权参与公司经营。而股票所代表的是股东权,股票持有人作为股份有限公司的股东,享有股东权。可以出席股东会,并通过此形式参与公司经营。 (二)公司债券与股票所表彰的受益权不同 公司债券所表彰的是债券持有人即债权人对公司的还本付息的请求权,他所受领的是利息和债券到期所归还的本金。而股票所表彰的股东受益权是利润分配权(或盈余分配权),它所受领的是股息。两者对公司经营的依赖程度不同。 公司债券持有人几乎对公司经营没有什么依赖。债券持有人即公司债债权人,不论公司经营好坏,不论公司是否盈余,都有权要求公司支付利息。公司债券的利息一般是固定的,同时,公司债券是有期限的,应将本金还给债券所有人。 股票则不同,它的持有人即股东的受益与股份有限公司的经营好坏有着直接的联系。股票的持有者即股东,只有在股份有限公司经营得好,并有可分配利润才能请求公司支付股息。同时,股息的多少还要依据公司盈余的多少来确定。股票所有者的收益是不固定的。 另外,公司债具有优于股份的权利,在股份有限公司分配盈余或分配剩余财产时,应当优先清偿公司债。 (三)公司债券持有者与股票持有者所承担的风险程度不同 公司债券持有人购买债券是一种出借行为,清偿期限届满时,公司必须还本付息。即使公司解散或破产,公司债券持有人也有权要求公司清偿。所以说,公司债券持有人对公司不承担风险。 而股票持有者认购股票是一种出资行为,不能退股,也无权要求股份有限公司返还出资。这表明,股票持有者必须对公司承担其出资范围内的有限责任,因而是要承担一定风险的。 <2> 最高额抵押 最高额抵押,是指抵押人与抵押权人达成协议,在最高债权额限度内,以抵押物对连续发生的债权作担保。 <3>中华人民共和国的民事立法 在《中国人民政治协商会议共同纲领》的基础上,结合中国社会主义革命和建设的不同发展时期的要求,逐步开展民事立法。《共同纲领》第3条规定:“中华人民共和国必须取消帝国主义国家在中国的一切特权,没收官僚资本归人民的国家所有,有步骤地将封建半封建的土地所有制改变为农民的土地所有制,保护国家的公共财产和合作社的财产,保护工人、农民、小资产阶级和民族资产阶级的经济利益及私有财产,发展新民主主义的人民经济,稳步地变农业国为工业国。”为贯彻本条的原则规定,中华人民共和国建立初期制定了许多法律、法令,如《政务院关于没收战犯、汉奸、官僚资本家及FanGeMing分子财产的指示》、《中华人民共和国土地改革法》、《新区农村债务纠纷处理办法》和《私营企业暂行条例》等。这些法令的公布和实施,使官僚资产阶级财产归于国家所有,使封建地主阶级的土地归于农民所有,从而肃清了半殖民地、半封建的财产关系,而且使有利于国计民生的私人资本主义工商业在国营经济领导下得到了恢复和发展,在不到3年时间扭转了GuoMinDang统治时期财政经济极端混乱的局面,有效地制止了通货膨胀,稳定了物价,社会生产和人民生活所必需的物质资料得到了供应,解放了生产力,为有计划地发展国民经济和进一步对私有制进行社会主义改造准备了条件。 1953年以后,中国进入了有计划的经济建设时期,并开始进行对农业、手工业和资本主义工商业的社会主义改造。在工商业方面,国家公布了《公私合营工业企业暂行条例》、《关于在公私合营企业中推行定息办法的规定》以及《关于目前工商业和手工业的社会主义改造中若干事项的决定》等一系列法令和单行条例,并通过委托加工、计划订货、统购包销、委托经销代销等合同形式,把资本主义工商业的经济活动纳入国家计划的轨道。在农业方面,国家公布了《农业生产合作社示范章程》、《高级农业生产合作社示范章程》等。根据这些法令、规章,国家通过国家资本主义的方式对资本主义工商企业进行了和平改造,并使个体农业和个体手工业走上了社会主义合作化的道路。1956年生产资料所有制的社会主义改造基本完成以后,在中国奠定了由全民所有制和劳动群众集体所有制构成的社会主义经济制度的基础。 为了调整企、事业单位间,企、事业单位与公民间,公民相互之间在经济协作方面的各种关系,中华人民共和国建立以来,陆续制定了调整物资的买卖和购销,加工订货,基本建设工程承揽,财产租赁和房屋租赁,银行信贷和储蓄,铁路、公路、水路、航空等货运和客运,仓库保管,信托行纪,财产保险和人身保险等经济关系的合同法律规范;还制定了关于保护智力成果的著作权、发现权、发明权、专利权的有关法律、法规以及保护工商企业商标权等单行条例。中国共产党十一届三中全会以来,国家把经济建设作为工作重点。为适应新形势的需要,制定和公布了许多关于不同经济成分的经济组织形式和法律地位、关于它们对于财产的所有和管理的权限、关于经济组织间开展多种形式互助协作方面的权利和义务、关于发展先进的科学管理和生产技术等方面的法律、法规。法学界也有人认为,这些法律、法规不完全属于民法,其中有的应属于经济法范畴。 中华人民共和国的民法建立在生产资料的社会主义公有制的基础上,具有鲜明的社会主义本质。它的指导原则主要是:社会主义的公共财产神圣不可侵犯,保护和巩固生产资料的社会主义公有制;正确贯彻计划经济为主、市场调节为辅的原则;兼顾国家、集体和个人利益,全面提高社会生产经济效益的原则;当事人权利义务一律平等的原则。 <4>本票与汇票的区别 本票是出票人签发的,承诺自己在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。我国的票据法所称本票,是指银行本票,不承认商业本票。汇票是出票人签发的,委托付款人在见票时或者在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或者持票人票据。 本票与汇票之间的区别有: 1.证券性质不同。 汇票为委付证券,本票为自付证券。本票是出票人自己付款的承诺,汇票是出票人要求他人付款的委托或指示。 2.主债务人不同。 汇票为委付证券,主债务人承兑人,无承兑人时,则无主债务人;本票为自付证券,出票人为主债务人。 3.有无承兑不同。 本票无需承兑,汇票除见票即付的汇票外均可以或应当请求承兑;见票后定期付款的本票也无需承兑,而应当见票,见票后定期付款的汇票必须请求承兑,以确定汇票的到期日。 4.有无资金关系不同。 在票据的基础关系中,由于汇票为委付证券,所以一般都必须有资金关系;本票为自付证券,一般都不需要有资金关系。 5.出票人和背书人责任不同。 汇票的出票人应负担保承兑和担保付款的责任,本票的出票人应负绝对付款责任;汇票的背书人也应负承兑和付款的担保责任,本票的背书人仅负付款的担保责任。 6.付款人的责任不同。 汇票的付款人不在承兑时,可以不负任何票据责任,只有经承兑而成为承兑人后,才负付款责任;本票的出票人即为付款人,自出票之后即应负绝对付款责任。 7.票据种类不同。 在我国现行《票据法》中,本票仅指银行本票,而汇票包括银行汇票和商业汇票两种。 8.付款方式不同。 本票仅限于见票即付,而汇票可以见票即付、定日付款、出票后定期付款、见票后不定期付款。 9.付款期限不同。 本票的付款期限,自出票日起不得超过2个月,而汇票的付款期限无此特别限制。 |
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<5>债的担保的特征 债的担保因是担保债权实现的措施,因而,债的担保一般具有平等性、自愿性及从属性的特点。 所谓平等性,是指债的担保关系的当事人的法律地位是平等的,各方平等地协商确定相互间的权利义务,平等地受法律保护。 所谓自愿性,是指担保一般是由当事人自愿设定的。在一般情况下,当事人完全按照自己的意愿依法自主地决定和选择担保。是否设定担保,采用何种担保方式,担保多大的债务范围等,完全由当事人自行决定,任何人不得代替当事人作出决定。 所谓从属性,是指担保之债与被担保的债为主从关系,担保之债从属于被担保的债。担保之债为从债,其效力决定于所担保的债,被担保的债为主债。 <6>债的履行期限 债务人必须按规定的期限履行义务。如果债的履行期限不明确,当事人任何一方都可以随时向对方履行义务,也可以随时请求对方履行义务,但是应该给对方必要的准备时间。未经债权人同意时,债务人不得擅自提前或延期履行社会主义组织之间的债务。如果债务人擅自提前履行,债权人可以拒绝接受,或接受后仍按规定时间付款并由债务人支付物品的保管、保养费用。公民之间的债务,如果履行期限是为债务人的利益设定的,如借贷合同,债权人无权请求提前履行,而债务人则可以提前履行。如果履行期限是为债权人的利益而设定的,如保管合同,则债务人不能提前履行,债权人可以提前履行。 <7>撤销权成立的主观要件 债权人撤销权成立的主观要件,是债务人与第三人主观上有恶意。对于撤销权的主观要件,依债务人所为的行为是有偿或无偿而有所不同。 若为有偿行为,则须债务人为恶意,债权人的撤销权才成立,受益人为恶意时,债权人才得行使撤销权。 对于无偿行为,则不以债务人和第三人的恶意为要件。 债务人有无恶意,一般应实行推定原则,即只要债务人实施行为而使其无资力,就推定为有恶意。至于受益人的恶意,则应由债权人证明。受益人的恶意以其知道其所为有偿行为会害及债权为已足,而不须对债务人有害及债权的串通。 <8>提单的法律特征 提单,是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船,以及承运入保证据以交付货物的单证。提单的法律特征有以下几个方面: (一)提单是海上货物运输合同的证明 提单本身不是海上货物运输合同,而是海上货物运输合同的证明。如果承运人和托运人除提单外并无其他协议,则提单是承托双方就提单条款成立合同的证明。但是,当提单转让善意的受让人或收货人时,提单本身事实上成为海上货物运输合同。《海商法》规定:承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系,依照提单的规定确定。 (二)提单是表明货物已经由承运人接收或者装船的收据 承运人保证在目的港交付的货物情况与提单上有关货物记载事项一致。根据我国《海商法》承运人或者代其签发提单的人签发的提单,是承运人已经按照提单所载状况收到货物或者货物已经装船的初步证据;承运人向善意受让提单的包括收货人在内的第三人提出的与提单所载状况不同的证据,不予承认。 (三)提单是代表一定物权的有价证券,具有流通性 提单具有物权凭证的效力,原则上,谁合法持有提单,谁就享有提单上记载的货物的所有权。提单的合法持有人对提单上记载的货物享有所有权,凭单可以要求承运人交付货物;承运人在目的港将货物给第一个出示正本提单请求提货的人后,即已履行交货义务。除法律另有规定外,提单可以转让和抵押。 |
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<9>租赁合同 出租人把出租财产交给承租人使用,承租人支付租金、并在租赁关系终止时将原租赁财产返还给出租人的合同 <10>承运人的基本义务 将货物或旅客按时安全地运达约定的地点。承运人不按货物运输合同的规定配车、配船发运的,应向托运人支付违约金。如果错运到货地点或接货人,应该无偿改运至运输合同规定的到货地点或接货人。因此而致使货物运到逾期时,承运人应向接货人偿付逾期交货的违约金。托运的货物在运输过程中发生灭失、短少、变质、污染、损坏,承运人应赔偿货物的实际损坏(包括运杂费、包装费)。联合运输的货物发生灭失、短少、变质、污染、损坏,应由承运人承担赔偿责任的,即由联运终点阶段的承运人按照规定赔偿,再由联运终点阶段的承运人向负有责任的其他承运人追偿。由于交通责任事故,造成货物严重损失或人身伤亡的,承运人应承担赔偿责任,此外,还应依法追究有关人员的经济责任、行政责任直至刑事责任。如果承运人是按照法律和运输合同的要求进行运输,但由于不可抗力、货物本身的自然性质、货物的合理损耗、托运人或收货人本身的过错等原因,造成货物灭失、短少、变质、污染、损坏的,承运人不承担违约责任。 <11>设立保险公司的条件 保险公司是指依照《保险法》和《公司法》的规定在中国境内设立的、经营财产保险业务或人身保险业务及其再保险业务的以盈利为目的的企业法人。它是以保险为特殊经营对象的专业性公司。其组织形式主要为两种,即股份有限公司和国有独资公司。 根据《保险法》的规定申请设立保险公司,应当具备的条件有: (一)章程合法 任何公司的设立都必须制定符合保险法和公司法规定的章程。 (二)最低资本金 设立保险公司,必须要有资本金。资本金是指设立公司时由公司章程规定的、股东出资构成的公司财产,又称之为注册资本。最低注册资本金,为设立保险公司时股东实际交纳的货币资本。设立保险公司,注册资本必须达到最低限额:经营财产保险业务以及经营人身保险业务的保险公司为人民币2亿元。 (三)具有称职的高级管理人员 保险公司的经营专业化程度高,要求在保险公司从业的高级管理人员必须具有一定的专业知识和业务工作经验,以确保保险公司的正常经营和偿付能力的维持,从而维持被保险人的利益,促进保险市场的健康发展。保险公司申报的高级管理人员,若不具备任职专业知识或者不具备业务工作经验,保险公司不得设立。所谓保险公司的高级管理人员,包括但不限于保险公司的总经理、副总经理、财务主管、业务主管部门的经理等。 (四)组织机构和管理制度健全 保险公司的组织机构,应当依照公司法的规定设置,保险法有规定的,依照保险法的规定设置。例如,国有独资保险公司应当依保险法的规定设立监事会。 (五)营业场所和设施合乎要求 申请设立的保险公司,应当具有和其规模相适应的营业场所和设施;金融监督管理部门对保险公司的营业场所或者设施有规定的,保险公司应当符合国家的规定。 以上条件是设立保险公司的必备条件,缺少其任何一项,保险公司都不得设立。 <12>版权的客体 表现创作活动的某种客观形式。它首先必须是创作,而不是抄袭,否则应对剽窃人追究法律责任。其次,必须使作品内容运用一定形式加以表现,包括文字形式(论著、创作、翻译、注解等);口头形式(演讲、报告、说唱等);其他形式(乐谱、绘画、书法、雕塑、舞蹈、电影、摄影、录像、图表等)。 |
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<13>居间合同 居间人为委托人提供订约的机会或充当订约的介绍人,由委托人给付报酬的合同。各国立法中,有的将它规定在商法中,有的规定在民法中。它是一种有偿、双务、不要式合同。居间人为提供订约机会或充当订约介绍人所得的报酬,通常称为佣金。中国历史上大量存在过的“掮客”、“纤手”、“跑合人”都是居间人的别称。现代资本主义国家广泛存在的交易所就是从事居间业,交易所的经纪人就是居间人的一种形式。英美法系国家把经纪人和顾主之间的关系看作是代理关系,即代理人和委托人之间的关系。关于居间的报酬,1896年《德国民法典》规定:“因报告订立雇佣契约的机会或为此项契约的媒介而约定报酬为数过巨者,法院依债务人的声请,得以判决减至相当的数额。但已支付的报酬不在此限”(第655条)。一些资本主义国家把婚姻居间视为一种自然债务。如《德国民法典》规定:“因报告订立婚姻的机会或为婚姻成立的媒介所约定的报酬,不发生债务效力,但依约定已付报酬者,不得以债务不发生为理由,请求返还之”(第656条)。 在中国社会主义制度下,居间活动必须依照法律规定的范围进行。法律保护正当的居间活动,取缔投机倒把、牟取暴利、破坏社会主义经济秩序的居间行为;与此同时,国家通过国营或集体经营的贸易货栈等经济组织,开展有利于国计民生的居间活动,使居间合同成为社会主义经济组织之间业务往来的一个联系纽带。 依据居间合同,委托人应在居间活动取得成果时,向居间人支付一定的报酬和必要的费用。居间人必须忠实于委托人的利益,如果有意做出有利于与委托人缔结合同的第三人的行为,则不能向委托人要求给付报酬和费用。如果造成委托人的财产损失,还应承担赔偿责任。 <14> 取回权制度 (一)取回权的性质 取回权,是指当破产清算人接管的破产人中有不属于破产财产的他人财产时,该财产的权利人享有的不依破产程序而取回的权利。破产取回权是一种民事实体法上的请求权。其基础是财产所有权及其他物权。 取回权特征如下: 1.取回权的标的物非属破产人所有,而是取回权人自己的财产。 2.取回权是对特定物的返还请求权。 取回权须以被请求人占有其财产的事实为前提,以特定物为请求标的,以该物的原物返还为请求内容。 3.取回权以所有权及其他物权为基础。 取回权的发生依据是物权关系,对清算人占有的财产不享有所有权及其他物权的人,不得主张取回权。 4.取回权是破产清算程序中行使的特别请求权,必须于破产宣告后行使取回权。 (二)一般取回权、特别取回权、代偿取回权 1.一般取回权 第三人的财产于破产宣告前为债务人占有,于破产宣告后被破产管理人依法接收并仍然存在于破产财团的,该财产的真正权利人可以通过破产管理人从破产财团取回相应财产的权利,即为一般取回权。 一般取回权成立的基础既可能是所有权;也可能是特定的用益物权或担保物权,比如地上权、质押权、留置权等,还可能是特定的合同关系,比如租赁、承揽、保管等。我国《企业破产法》第29条规定:“破产企业内属于他人的财产,由该财产的权利人通过清算组取回。” 2.特别取回权 特别取回权是以标的物尚未被破产管理人所控制为前提,并且发生在双方有买卖关系的场合。 特别取回权中的出卖人取回权是指在异地买卖中,买受人未付价金或未付清全部价金,并且在未接受或未全部接受买卖标的物时受破产宣告,出卖人享有的解除合同并取回该财产的权利。 卖主行使取回权时,实际上是以解除合同为前提,但解除合同的意思表示却未必于行使取回权之前传达至买受人。 行纪人取回权是指行纪人受委托人的委托购入货物且将货物发往委托人,委托人在未付清货款且未收到货物的情况下受破产宣告,行纪人享有就已发运的财产准照出卖人取回权行使取回的权利。 3.代偿取回权 代偿取回权,是指财产权利人在取回权标的物被破产人在破产宣告前或破产清算人于破产宣告后转让与他人时,所享有的请求受让人对等给付或返还原物的权利。 这是一种当取回权的标的物如果在破产宣告前已由破产人转让于他人或在破产宣告后由破产管理人转让给他人时,取回权人所享有的取回权。 <15>合伙合同的法律特征 合伙合同是诺成的、非要式的、双务的、有偿的合同,具有下列特征:1、合同当事人具有共同的目的,各合伙人的权利和义务一致;而买卖、租赁等合同的当事人,其目的是相对的,各方所享有的权利和所承担的义务也不相同。2、与有些公司不同,合伙人的出资不限于货币和财物,也可以是提供技艺或劳务。3、合伙人对合伙事务有执行的权利和义务,与有些公司仅由部分股东或其机关执行业务不同。4、与普通共有不同,合伙人对合伙财产不得随时请求分割。5、合伙一经成立,非经全体合伙人的同意,不允许新成员加入。6、合伙人对合伙债务负连带无限责任。 在大多数国家不认为合伙是法人,因此它不是独立的权利主体,第三人同合伙组织间的一切法律行为,也不是同合伙本身订立,而是和负责的合伙人订立,并由该合伙人负履行义务。有些国家把合伙分为民事合伙和商业合伙,但1959年《匈牙利人民共和国民法典》规定合伙不得以商业为目的,有关股金付息和个人入伙报酬的协议,一律无效。 <16>父母子女关系 又称亲子关系,在法律上指父母与子女间权利义务的总和。父母子女关系通常基于子女出生的事实而发生,也可因收养而发生。前者称为自然血亲的亲子关系,以双方在血缘上的直接联系为根据;后者称为拟制血亲的亲子关系,以收养的法律效力为依据。自然血亲的父母子女关系只能因死亡而终止,1981年《中华人民共和国婚姻法》第29条规定:“父母与子女间的关系,不因父母离婚而消除。”拟制血亲的父母子女关系则可因收养的撤销和解除而终止。 中国古代的父母子女关系完全从属于宗法家族制度。封建法律中的有关规定以孝道为本。“不孝”列为“十恶”之一;祖父母、父母尚在而子孙别籍异财、供养有阙,都须按律科刑。父母对子女握有主婚、教令、惩戒等权,子女的人身和财产权益都得不到保障。例如清律规定,祖父母、父母非理殴杀孙子女、子女者,仅杖一百;故杀者,仅杖六十,徒一年。在宗法家族制度中,母的地位“亲而不尊”,有“夫死从子”的规定。封建的礼、法特别强调男女、嫡庶之别,子和女的家庭地位很不平等,庶子的地位远较嫡子低下。法律拟制的亲子关系,主要有嗣父、嗣子和养父母、养子女两种。 外国古代法中有关亲子关系的规定,都以家族、父母为本位。罗马法中规定有家父权,未脱离这种权力的子女处于他权人的地位。欧洲中世纪各国的亲子法,也以维护父权为根本宗旨。直至近代,资本主义国家的亲属法才对父母子女关系间的权利义务问题,作了比较明确的划分。 当代各国特别是资本主义国家的亲属法,除对子女的出生、姓名、父母子女间的扶养等问题有具体规定外,还特别规定父母对未成年子女享有亲权。以1947年修改的《日本民法典》为例,亲权包括监护和教养权,住所指定权,惩戒权,职业的许可、取消和限制权,财产的管理权,法律行为的代理权等。 中华民国时期,GuoMinDang政府1930年的民法亲属编规定,“对于未成年子女之权利义务,除法律另有规定外,由父母共同行使或负担之”,“父母对于权利之行使意思不一致时,由父行使之”。 中华人民共和国废除了宗祧继承和纳妾制度,嫡子、庶子、嗣子等名目不复存在。法律规定的父母子女关系分为:1、父母与亲生子女,包括婚生子女和非婚生子女之间的关系;2、养父母与养子女之间的关系;3、继父母与继子女之间的关系。父母与非婚生子女之间,养父母与养子女之间,继父母与受其抚养教育的继子女之间,均适用法律对父母子女关系的有关规定,以保护儿童和老人的合法权益。 1981年施行的《中华人民共和国婚姻法》对父母子女关系作了全面的法律调整:1、父母对子女有抚养教育的义务。对未成年子女的抚养责任是无条件的,在任何情况下都不能免除;对成年子女的抚养责任,则以子女没有独立生活能力为限。父母不履行抚养义务时,未成年的或不能独立生活的子女,有要求父母付给抚养费的权利。为了加强父母对未成年子女的责任,《婚姻法》第17条规定,父母有管教和保护未成年子女的权利和义务。在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时,父母有赔偿经济损失的义务。由于父母是未成年子女的法定代理人,父母有管理未成年子女的财产的权利和义务,未成年子女需要从事与其年龄不相称的经济活动时,应当由其父母代理,或取得父母的同意。2、子女对父母有赡养扶助的义务。子女不履行赡养义务时,无劳动能力的或生活困难的父母,有要求子女付给赡养费的权利。3、父母与子女之间,双方均不得虐待或遗弃。因虐待、遗弃情节恶劣而构成犯罪的,须按中国《刑法》第182、183条规定予以制裁。4、父母和子女有互相继承财产的权利。在父母离婚时,应妥善解决子女的抚养教育等问题。 |
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<17>不当得利的特征 1、双方当事人必须一方为受益人,有取得利益的事实;他方为受害人,有遭受损害的事实。2、受益人取得利益与受害人遭受损害之间必须有因果关系,即一方取得利益的事实正是他方遭受损害的事实,两者必须同一。3、受益人取得利益没有合法根据,即既没有法律上、也没有合同上的根据,或曾有合法根据,但后来丧失了这一合法根据。 <18> 科技协作合同 受托人(或技术转让人)接受并完成委托人(或称技术受让人)提出的有关科技项目的需求任务的合同。主要适用在法人之间,在中国,科技协作多发生在全民所有制单位之间,全民所有制与集体所有制单位之间。合同使研制者与需求者直接挂钩,有利于促进科研工作的发展,加快科研成果的推广应用。《中华人民共和国经济合同法》对此有所规定。 <19>行纪合同 通常又称信托合同,即行纪人受委托人的委托,以自己的名义,为委托人从事商业活动而收取报酬的合同。行纪组织是商品经济发展的产物,渊源久远。欧洲中古时期就出现了行纪组织,到资本主义时期,从事行纪活动的商业代理人更大量存在。中国汉代就已有为牲畜买卖、双方说合评定价格收取佣金的“驵侩”(《史记·货殖列传》),后经变革,多称作“牙行”,如宋朝的“牙侩”、元朝的“帕牙”等。信托公司、贸易货栈就是中国现代经营行纪业务的重要组织。 行纪合同具有以下法律特征: 1、行纪人以自己的名义为法律行为。即行纪人依委托人的指示进行商业活动,但他在与第三人建立关系时不是以委托人的名义,而是以自己的名义出现,并承担所产生的法律后果。 2、行纪人为委托人购销的物品的所有权属于委托人。行纪人为委托人购入或者销售的物品,虽然它们都在行纪人占有、支配之下,但都是接受委托人委托而经营的,并不属于行纪人自己所有。 3、委托人应向行纪人支付一定的报酬。 行纪合同在中国城乡广泛适用。公民或企业、事业单位都可作为委托人,但行纪人必须是国营和集体经营信托业务的行栈。合同的标的物必须是法律不禁止流通的物,而且不属于计划内供应或收购的物资。行纪合同一般应由双方当事人以书面形式订立。其中有关标的物价格问题,以国家牌价并参照折旧程度确定为原则;议价物品可依议价标准确定;特殊物品可专门估价确定。 行纪合同属于双务合同,依据合同,双方当事人都承担各自的义务。 <20>寄托人的主要义务 1、在将寄托物交给保管人时,应讲明寄托物的特性,特别是在仓储保管中,寄托人有义务把寄托物品的易燃、易爆、易碎、易腐、有毒等特性告知保管人,并提供必要的资料。否则造成保管人或第三人的财产损失,应承担赔偿责任。2、应按规章或约定向保管人交付保管费(仓租或寄托费)以及为妥善保管寄托物所开支的必需费用(如整修包装费),否则保管人对寄托物有留置权。3、在定期保管合同期满或不定期保管合同中,保管人提出终止保管请求时,应及时领回寄托物。过期领取的应向保管人加付保管费,并偿付违约金。过期不领的寄托物发生灭失、毁损,只有在由于保管人的故意或重大过失造成时,寄托人才可请求赔偿损失。寄托人在催告后仍不领取或无人领取的寄托物,经过一定期限后,保管人有权变价处理,所得收入在扣除保管等费用后交给寄托人;无人领取的,在中国则上缴国库。 在仓储保管合同中,存货方超过议定储存量储存时,除应交纳保管费外,还应偿付违约金 |
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<21>主合同与从合同 根据合同相互间的主从关系,可以将合同分为主合同与从合同。 主合同,是指不需要其他合同的存在即可独立存在的合同。 从合同,就是以其他合同的存在而为存在前提的合同。从合同又被称为“附属合同”,主要特点在于其附属性,即它不能独立存在,必须以主合同的存在并生效为前提。主合同不能成立,从合同就不能有效成立;主合同转让,从合同也不能单独存在;主合同被宣告无效或被撤销,从合同也将失去效力;主合同终止,从合同亦随之终止。但是,从合同不成立或失效,一般并不影响到主合同的效力。 <22>保证责任的消灭 1.保证期限届满而债权人未为请求时,保证责任免除。 在保证期间内,一般保证债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人免除责任。债权人向债务人提起诉讼或者申请仲裁,则保证期间适用诉讼时效中断的规定。连带责任保证债权人未请求保证人履行保证债务时,保证人的保证责任即免除。 2.债权人放弃物的担保,在放弃权利的范围内保证责任免除。 同一债权既有保证担保,又有物的担保时,保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任。但债权人因其过失致使担保物权消灭时不免责。 3.主债务转让给第三人而未经保证人同意的,保证人的保证责任免除。 在保证期间,债权人许可债务人转让债务的,应当取得保证人的书面同意。 4.保证合同解除或终止时,保证人的保证责任消灭。 5.主债务消灭,保证债务消灭。 主债务因履行、抵销、混同、免除等原因而消灭时,保证责任消灭。 <23>中国的法律关于非婚生子女的规定 在中国,法律规定非婚生子女享有与婚生子女同等的权利。1950、1980年《中华人民共和国婚姻法》,都对非婚生子女的合法权益加以保护。1980年《婚姻法》第19条规定:“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利,任何人不得加以危害和歧视。”“非婚生子女的生父,应负担子女必要的生活费和教育费的一部或全部,直至子女能独立生活为止。”非婚生子女和生父的关系,必要时可通过生母提出的证据或其他人证、物证加以证明。如经生母同意,生父可将子女领回抚养。如抚养非婚生子女的生母与他人结婚,其夫愿意负担该子女的生活费和教育费的一部或全部,则生父的负担可酌情减免。 <24>当事人的义务 出租人的义务是:1、应将符合约定标准的财产交给承租人使用。没有特殊约定标准的,应符合一般标准。如果出租人未按约定标准或低于一般标准提交出租财产,承租人有权提出对换符合标准的租赁物、解除租约、降低租金或赔偿损失的要求。如果出租人将财产所有权转移给第三方时,租赁合同仍继续有效。2、除合同或习惯另有规定外,作为所有人的出租人对出租财产应承担必要的维修义务,以保证承租人的正常使用。否则应赔偿因此造成承租人的损失,如由承租人代为修理的,则应偿付承租人的代修费用。3、出租人对承租人在订立合同时如交有担保物的应认真保管,在合同终止时返还。因出租人过错不能返还时,应承担赔偿责任。承租人的义务是:1、应向出租人交付约定的租金。这是承租人有偿使用租赁物所应交付的代价。租金通常用货币支付,但也可按约定或习惯以实物交纳。承租人不付租金时,出租人除有权追索欠租外,还可提出解除合同的要求。2、应对租赁标的物按约定条件正当使用,加以爱护,不使受到损坏;应根据约定方法或租赁物的性质和用途合理使用,除有特约或在事先征得出租人同意外,不得转租或转借。否则,出租人有权要求解除合同并赔偿损失。3、在租赁合同终止时,应将原租赁标的物返还出租人。由于使用保管或维修保养不当,造成租用财产损坏、灭失的,负责修复或赔偿。 |
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<25>买受人按期向出卖人交付价金的义务 价金为买受人取得标的物的代价,向出卖人交付价金是买受人的主要义务。中国对重要商品的价格实行国家管理。凡买卖标的物有国家主管部门规定牌价的,则按规定牌价给付。如无规定牌价,则可由买卖双方协商决定。对于显失公平的交易,法律不予保护。价金交付时间,可按法律或由双方约定;如果没有专门规定,交付价金应与交付标的物同时进行,即对待给付。如买受人无故拒绝或迟延履行交付价金之义务,出卖人可依同时履行抗辩权,拒绝交付标的物或要求法院强制其交付价金,或解除合同,要求赔偿损失。 <26> 天然孳息 指由于物的自然性能孳生出来的收益,如树生果、鸡生蛋、奶牛分泌牛奶等。天然孳息的构成要件是:1、必须是由于物的自然性能,依自然规律产生的收益,而不是依法律关系产生的收益(法定孳息)。2、它的产生一般须无损于原物。3、必须是与原物分离,成为独立的物。天然孳息虽然往往属于劳动成果或必须辅之以人工才能取得,但不以此作为构成要件。 天然孳息所有权的取得,1804年《法国民法典》按照添附权的原则,规定物之所有权得扩张至该物由于天然或人工而产生或附加之物,因而确定归原物所有人。苏联等国民法也规定,除法律或特约外,属于孳息与原物分离时的原物所有人。 <27>撤销权的性质 撤销权的性质有请求权说、形成权说、责任说等,但通说认为,债权人的撤销权不仅以撤销债务人与第三人间的行为为内容,而且含有请求恢复原状以取得债务人财产的作用,因而兼具形成权与请求权双重性质. <28> 所有权的分类 在不同的国家里,按不同标准对所有权作了分类。在社会主义国家里,按所有制性质和主体的不同,一般分为:社会主义国家所有权;劳动群众集体所有权(合作社所有权);公民个人财产所有权;个体劳动者所有权以及其他所有权。按照所有权的客体,可以分为生产资料所有权和生活资料所有权。 将财产所有权区分为动产所有权和不动产所有权,是一种传统的分类方法,早在罗马法中就已存在,直到现代仍有重要意义。例如对不动产的取得、占有、转让、设定抵押等,往往要有专门的规定。对确定所有权转移的法律事实,动产和不动产也有区别。区分动产所有权和不动产所有权,还有利于在国际私法上确定准据法的适用和在民事诉讼中确定民事审判管辖。 |
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<29>我国海商法的法律冲突规范 海商法的法律冲突,简称海商法律冲突,是指涉外海商法律关系涉及两个以上不同国家的法律,而各有关国家的海商法对该海商法律关系的规定不同所引起的法律适用上的抵触状态。因此,海商法的法律冲突实质上就是海商法适用上的冲突。 为促进国际海运事业的发展,各国海商法都在力求海商法的统一,国际社会也积极通过国际公约的形式来统一或减少各国海商法的法律冲突。 我国《海商法》涉外海商法律关系的法律适用的基本原则如下: 中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的,适用国际条约的规定;但是,中华人民共和国声明保留的条款除外,中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。适用外国法律或国际惯例:不得违背中华人民共和国的社会公共利益。在这一原则下,《海商法》对于不同类型的涉外海商法律关系的法律适用作了不同的规定。 (一)合同的法律适用 《海商法》规定合同当事人可以选择合同适用的法律,法律另有规定的除外。合同当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。 (二)船舶权的法律适用 船舶权包括船舶所有权、船舶抵押权和船舶优先权。《海商法》规定:“船舶所有权的取得、转让和消灭,适用船旗国法律。”“船舶抵押权适用船旗国法律。船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间,设立船舶抵押权的,适用原船舶登记国的法律。”“船舶优先权,适用受理案件的法律所在地法律。” (三)船舶碰撞的法律适用 船舶碰撞属于海上侵权行为。《海商法》规定,船舶碰撞的法律适用分三种情况: 1.在一般情况下,船舶碰撞的损害赔偿,适用侵权行为地法律,包括侵权行实施地和损害结果发生地。 2.船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿,适用受理案件的法院所在地法律。 3.同一国籍的船舶,不论碰撞发生何地,碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗法律。 (四)共同海损的法律适用 《海商法》规定:“共同海损理算,适用理算地法律。”理算地可能是航次终止地,也可能是其他地点。 <30> 可分物与不可分物 可分物指经分割而不损害其经济用途或降低其价值的物,如一定数量的粮食。不可分物指分割即不符合其经济用途或降低其价值的物,如一头牛、一间房。这种区分的法律意义在于:共有人分割可分物时将实物按份分割,共有人分割不可分物时则作价分割,有人得物,有人获得金钱补偿,或出卖该物而分其价金。 <31>破产抵消权制度 (一)抵消权的特征 破产抵消权,系指破产债权人于债务人受破产宣告时对该债务人负有债务的,可不依破产分配程序以自己享有的破产债权与该债务对等额内相抵消的权利。《企业破产法》规定:“债权人对破产企业负有债务的,可以在破产清算前抵消。” 破产法的抵消权是民法上的抵消权制度在破产程序中的扩张适用。抵消权的特征有: 1.享有抵消权的人只能是破产债权人。 在破产程序中,破产清算人不得主张抵消权。而依民法的规定,互负债务的双方都有主张抵消的权利。 2.与破产债权相抵消的债务须为破产债权人于破产宣告前对债务人所负的债务而民法对可抵消的债务的形成时间并无限制。 3.用于抵消的债权和债务不受种类和期限的限制。而民法上的抵消权,以债务种类相同且均已届履行期为条件。种类不同或者未到期的债务均不得抵消。 (二)抵消权的行使 抵消权的行使,由破产债权人以抵消的单方意思表示,向破产清算人为之。如果破产清算人对债权人的抵消权有异议,则应通过诉讼予以解决。破产债权人除应向破产清算人行使抵消权外,还应在法定期限内,即应在破产宣告后至破产财产最终分配前行使抵消权。享有破产抵消权的债权也应当进行申报,否则不得主张抵消。 (三)抵消权的禁止情形 各国破产法对破产债权人行使抵消权的范围,都有相应的限制。我国现行破产法对此未作明确规定。一般认为以下四种情形,不适用破产抵销,即: 1.破产债权人在破产宣告后对破产人负有债务的。 2.破产人的债务人在破产宣告后取得他人破产债权的。 3.破产债权人已知破产人有停止支付或者破产申请的事实,对破产人负担的债务的。 4.破产人的债务人已知破产人有停止支付或者是破产申请的事实,对破产人取得债权的。 <32>合同的法律特征 1、合同是双方的法律行为,即需要两个或两个以上的当事人互为意思表示。2、双方当事人意思表示须达成协议,即意思表示的一致。3、合同系以发生民事法律关系为目的。4、合同是双方依照或符合法律规范要求而达成的协议,故为合法行为。 合同一经成立即具有法律效力,在合同双方当事人之间就发生了权利、义务关系;或者使原有的民事法律关系发生变更或消灭。当事人一方或双方未按合同履行义务,就要受到法律制裁。 |
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<33>离婚 配偶生存期间解除婚姻关系的法律程序。在中国封建时代的法律中称为离或离异。婚姻关系除因配偶一方死亡(包括宣告死亡)而消灭外,只能因离婚而终止。离婚不仅在当事人的人身关系、财产关系上引起法律后果,并涉及子女的抚养教育等问题。中外一些法学家认为,历史上禁止离婚主义、限制离婚主义和自由离婚主义的更替,反映了离婚立法的发展变化。 <34>结婚的形式要件 法定的结婚程序,各国规定不同。中国和许多国家规定当事人必须进行结婚登记。有的国家还要求登记前发表公告或举行一定的仪式,并邀请证人出席作证。有的国家或民族仍然采用自己传统的习惯方式。 《中华人民共和国婚姻法》中有关结婚条件和程序的规定,为公民行使结婚自由的权利提供了有效的法律保障。 <35>简单之债与选择之债 简单之债, 又称单纯之债,通说是指债的履行标的只有一种,当事人只能按照该种标的履行的债。当事人不仅不能选择其他的标的履行,而且在履行时间、方式、地点等方面都无选择的余地。简单之债又称为不可选择之债。 选择之债, 是指债的履行标的有数种,当事人须从中选择一种来履行的债。因为选择之债的当事人须从数种标的中选择一种履行,因此选择之债须具备以下两个条件: 第一,在债的履行上有可选择性。 债的履行上有可选择性,是指在债的成立之始就有两种以上的履行可供选择。凡在债的给付标的、履行时间、方式、地点等诸方面可供选择的债,都为选择之债。 第二,须于债的履行标的特定后才能履行。 选择之债的履行标的虽有数种,但当事人只能从中确定一种履行,也只有在履行标的确定后当事人才能履行债。 <36>不真正义务 合同关系上还有不真正义务,或者间接义务。其主要特征在于权利人通常不得请求履行,违反它也不发生损害赔偿责任,仅使负担该义务的一方遭权利减损或丧失的不利益。 <37>优先权 《法国民法典》规定的某一债权人对于债务人的总财产、特定动产或不动产,有权优先于其他债权人受偿的权利,《日本民法典》中称之为先取特权,也都属于担保物权。 <38>债务承担的概念 债务承担,亦即债务移转,指的是债务主体的变更,即在维持债的内容的同一性的前提下,原债务人的债务移转于新债务人承担。 一般所说的债务承担,仅是指依当事人间的合意,将债务人的债务移转于承担人即新债务人承担。当事人间关于移转债务的合意即为债务承担合同(契约)。 |
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<39>本约与预约 约定将来订立一定合同的协议为预约。嗣后履行预约而订立的合同为本约,即本合同。凡订有预约的,即负有订立本合同的义务,违背预约而使对方遭受损失时亦应负财产责任。 <40>拍卖 以竞争出价的方法确定价金而订立的买卖合同。一般由拍卖人预先公告拍卖的标的物、日期、地点等。届时通常由买受人争出高价而作买受的意思表示,即为要约。买受人应受其要约的约束,不得撤回。出卖人从多数应买人的要约中,选择其价格最高者,以拍板或其他惯用方法作卖定的意思表示,即为承诺,其买卖合同亦即告成立。拍卖是买卖合同缔结的特殊方式,又有强制拍卖与任意拍卖两种。前者是基于一定原因由法院或国家主管机关执行的拍卖,后者是个人(包括法人)依竞争缔结合同的方法而进行的拍卖。 <41>中华人民共和国的夫妻财产制 夫妻在财产关系上享有平等的权利、负担平等的义务,是社会主义婚姻家庭制度的一个重要特征。1980年《中华人民共和国婚姻法》第13条规定:“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产,归夫妻共同所有,双方另有约定的除外”。“夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权”。按此规定,中国的夫妻财产制为婚后所得共同制。双方在婚姻关系成立以后所得的一切财产,包括劳动所得和通过继承、赠与等途径所得的财产,都属于共同财产的范围。双方在收入上的差别,并不影响他们对共同财产依法享有的平等权利,即使一方有收入,另一方没有收入,一方的收入也应依法作为共同财产。在处理共同财产时,双方应平等协商,取得一致意见。中国法律允许夫妻就财产问题另作约定;但是,这种约定必须自愿、合法,更不得以此侵害第三人的合法权益。此外,夫妻双方还有互相扶养的义务(第14条)、互为法定继承人的权利(第18条)。在配偶一方死亡时,应对共同财产进行清算,以确定遗产的范围。在离婚时,应对夫妻共同财产的分割、债务的清偿等问题妥善处理(第31、32条)。 <42>所有权 物权的一种,指所有人依法对所有物占有、使用、收益和处分,并排除他人干涉的权利。所有权制度是生产资料所有制的法律表现。它反映并确认一定的社会中人们之间的物质资料占有关系,赋予这种占有关系以法律关系的性质,从而使之得到国家强制力的保护 |
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<43>要约的撤回 所谓要约的撤回是指要约人在发出要约以后,未达到受要约人之前,有权宣告取消要约。 根据要约的形式拘束力,任何一项要约都是可以撤回的,只要撤回的通知先于或同时与要约到达受要约人,便能产生撤回的效力。允许要约人撤回要约,是尊重要约人的意志和利益的体现。《合同法》第17条规定:“要约可以撤回。撤回约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人”。 <44>隐名合伙合同 指当事人约定一方(隐名合伙人)对他方(出名营业人)的营业进行投资,分享利润的合同。投资者可以不分担损失(如德国商法),或仅以出资为限承担亏损的责任。 隐名合伙合同是有企业经营才能的人和有资本的人的一种合伙方式。由于在罗马时期教会禁止放债生息,于是出现了商人借款以利润代利息的办法,后来发展为隐名合伙。中国封建时代,以商人为士、农、工、商“四民”之末,因此,投资者不愿公开出面,同时又怕担无限责任的风险,也采取隐名合伙的形式。1978年修改后的《法国民法典》,虽在第3编第9章中特设有隐名合伙一节,但实际上是指未经登记、没有取得法人资格的普通合伙而言,和一般所指的隐名合伙并不相同。 隐名合伙与普通合伙的区别有:1、隐名合伙人投资的财产必须移转给出名营业人,为出名营业人所有;普通合伙的财产则为全体合伙人所共有。2、在隐名合伙中,隐名合伙人和出名营业人的权利、义务不同,隐名合伙人不执行合伙业务,他的责任有限;在普通合伙中,各合伙人的权利义务相同,原则上都有执行合伙业务的权利和义务,对合伙债务负无限责任。3、隐名合伙合同一般因出名营业人的死亡、破产或被宣告丧失行为能力而终止;在普通合伙中,这些事件仅作为该合伙人退伙的原因,合伙合同继续生效。 此外,隐名合伙和两合公司很相似,但两合公司是法人,公司的财产属于公司所有,全体股东仅为间接共有人,隐名合伙则不是独立的权利主体,其财产为出名营业人所有;两合公司的股东都出名,在隐名合伙中,隐名合伙人不出名,只有出名营业人出名。至于在隐名合伙中,出资人只分享利润而不负担损失,实质上应为有报酬的消费借贷或租赁合同,只是附有分享合伙的盈利为条件而已。 隐名合伙的营业既为出名营业人所有,合伙业务全由他们负责,有关营业所产生的权利和义务,都归他们承担,第三人与隐名合伙人不发生直接的关系。在合伙财产不足清偿时,债权人也无权对隐名合伙人请求分担。隐名合伙人虽不参加业务的执行,但他对合伙的盈亏既有利害关系,因此,对合伙业务和财产状况就享有检查权,此项权利不得以特别约定予以剥夺。其他事项,一般可准用普通合伙的有关规定。 <45>合同成立的概念 合同成立,是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。我国《民法通则》第85条规定:“合同是当事人之间设定、变更、终止民事关系的协议。”《合同法》第2条规定:“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”可见,合同本质上是一种合意,合同的成立意味着各方当事人的意思表示一致。 <46>除斥期间 除斥期间,是指法律规定的某种权利的存续期间,期间届满后,权利归于消灭。 <47>婚姻 男女两性建立夫妻关系的结合形式。婚姻因结婚而发生,因配偶一方死亡或离婚而消灭。 在中国古代,婚姻一语出现在嫁娶事实发生以后,最早见于东汉郑玄(127~200)注本《礼记·昏义》,郑玄说:“昏姻之道,谓嫁娶之礼。”又说:“婿曰昏,妻曰姻。”即一指嫁娶仪式,二指夫妻关系。在近现代各国立法中,“婚姻”一词的涵义各不相同。有的仅指婚姻关系(夫妻间的权利义务关系);有的仅指建立婚姻关系的结婚行为;有的兼指夫妻关系和结婚行为。中国和很多国家都采取第三种用法。 关于婚姻的性质,中国封建时代以夫妻为五伦(君臣、父子、夫妇、兄弟、朋友)之一,认为“夫为妻纲”,妇女处于夫权的统治之下。在中世纪,教会法曾有夫妻一体的宗教观,基督教的教义,认为上帝造人,分为男女,男人离开父母与其妻合为一体,是神的意志,除一方死亡外,绝对不许离婚,即“婚姻的不可离异性”。后来以德国哲学家I.康德为代表提出“婚姻契约说”,认为婚姻是民事上的要式契约,是男女双方处于平等地位的协议,解除契约,即是离婚。契约说对于反对封建婚姻制度,是有进步意义的。契约说目前在西方仍占主导地位,许多国家婚姻立法都以契约说为理论依据。法国1791年宪法规定,“法律视婚姻不过为民事契约”。1896年《德国民法典》规定,婚姻缔结如无特别规定,应适用关于一般契约的规定。在英美法中,婚姻契约被看作契约的一种,但1、必须按法定形式或仪式实现;2、对法定条件或效力,当事人不得自由变更;3、不能由当事人协议解除;4、发生特别的身份效力。 西方国家的婚姻契约说,把婚姻关系纳入私法关系,并适用调整商品契约关系的同一规范。 在中华人民共和国,婚姻不被认为是民事契约,更不是封建伦常关系,而是为法律所确认的夫妻关系,它包括夫妻的人身关系和财产关系,但人身关系是主要的。1980年《婚姻法》规定,婚姻1、必须是一男一女结合,即实行一夫一妻制(第2、3条);2、必须出自男女双方的完全自愿(第2、4条);3、必须符合法定结婚条件,达到法定婚龄,不存在禁止结婚的情形(第5、6条);4、必须履行法定程序,进行婚姻登记(第7条)。由此结成的夫妻关系,必须是夫妻双方地位平等,权利、义务平等,互相扶养,赡老育幼的社会主义法律关系(第2、9~18条)。 |
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