| 楼 主 | 作者:爱睡懒觉的小熊 时间:2006-2-18 00:55 | ||
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主题:商法总论教案 (2) (阅读数: 14次, 回复数: 7篇)
《商法总论》教案之二十三——商行为的分类 第二节 商行为的分类 一、绝对商行为: (一)概念: 绝对商行为,又称“客观商行为”,指依法律规定,无论是商人为之,或非商人为之,也不论是否以营业的方式去进行,皆可谓之商行为,它具有客观绝对性和法律确定性及事实推定性的特点。 (二)具体内容: 《日本商法典》第501条把以下行为规为绝对商行为: 1、以转让而获得利益为目的,有偿取得动产、不动产或有价证券的行为,或以转让其已取得的物品为目的的行为。主要是指投机购买和投机出卖行为。即以廉价买进动产、不动产或有价证券,并以高价出卖的行为。如果是以所有权的取得和转让为目的的债权契约,则不限于买卖。各种交换、消费借贷、包工、委托买卖,对取得的物品进行制造、加工而后转让的行为也算此种行为。德国商法典中所规定的“收买并转售商品或有价证券的行为,也属此类。主要是指各种买卖商行为”。 2、取得他人的动产或有价证券而订立的给付合同及为履行其合同以有偿取得为目的的行为。这里主要是指与上面顺序不同的投机出卖和实际的购买。首先是高价卖出,然后低价买进,从而谋取差额的行为。但不包括土地、房屋、采矿或农民的自然资源物的出卖。 3、在交易所进行的交易。因为在交易所进行的交易,只限于在同业会员中进行,他人只有委托这些同业会员进行交易,而且这种交易是定期的、大宗的、定型的,又具有很强的技术性,所以自然把它当作商行为。 4、关于取得票据和其他商业证券的行为。主要是指关于汇票、本票、股票、公司债券、运输证券 (仓单、提单)等出票、背书、承兑等证券上的行为。虽然也允许非商人为这些行为,但现今各国票据法、证券法差不多都规定,这些行为不管谁为之,皆适用商法的情况下,自然这些行为属商行为。 此外,根据各国信托法的规定,信托承办行为,以及附担保公司债总额的承付行为也被认为是绝对商行为。 二、营业性商行为: (一)概念: 营业性商行为又称“主观商行为”、“相对商行为”,指的是商人以营业方式所为的营利行为。它不是绝对的商行为,它可依人、依活动方式、依不同国家的立法政策而有所不同,它具有特定的条件性。 (二)特点: 1、主体要求是商人,如果不是商人所为,虽同一行为,也不是商行为; 2、行为的方式必须是以营业的方式去进行,这更是它最重要的特征; 3、这类行为多数要受相关商事特别法调整。如保险法、银行法、运输法等。 (三)具体内容: 《日本商法典》第502条列举了十二种行为为营业的商行为: 1、出租行为。是专指以物为媒介面企图得到利益的行为。如房屋出租、汽车出租、服装出租等均属此类。 2、为他人制造或加工的行为。是指由他人借给的或由他人买入的原材料,用有偿的方式进行制造加工的行为。如为他人加工制作的纺织业、染色业、洗涤业等。 3、供给电气、煤气的行为。 4、运输行为。包括陆上、海上、航空的物品和旅客的运输。 5、承揽作业或劳务行为。主要指工程承包及船舶工程的承揽及家房建筑等。 6、出版、印刷或摄影等行为。 7、以招株顾客为目的而设置场所交易的行为。如旅馆、饭店、理发店、剧院、娱乐场等。 8、兑换及其他银行交易的行为。是指从他人那里同时接受资金的行为。 9、保险。指收取保险费,在一定的期间内发生的事故,就支付保险赔偿金的契约行为,包括财产险和生命险。 10、寄托承办行为。主要是仓储保管等业。 11、居间代办行为。居间是以他人的名义从事的媒介活动,以经纪人行为量为典型。代办是以自己的名义为他人所为的行为。 12、承担代理商行为。指为本人承办代理契约的商行为。 另外,根据日本的无尽业法的规定,无尽业行为也属营业的商行为。无尽业是资本主义国家的一种以营业为目的的一种定期存款购买行业。加入者按期存款,经过一定时间,以抽签的办法,取得不动产金钱以外的财产,作为偿还。 但是专以获得工资为目的而制造物品或从事劳动的行为不属于营业的商行为。 三、基本商行为 (一)概念: 所谓基本商行为是指绝对商行为和营业商行为的总称。这些行为的共同特征都是直接以营利为目的的活动,并且在内容上以商品交易为基础,传统上把它称为“买卖商行为”或“固 有商行为”。 (二)特殊情况: 1、随着现代经济的发展,许多新的行业不断出现,如信息产业、知识经济产业,这样原有对基本商行为的一些限制性的规定,就显得不能满足现实实际需要。如水的供给、金钱和有价证券的出借,信息情报的提供,这些活动如进行规模经营,都应该把它追加为商行为。 2、此外,对商业公司来说,其全部活动都是营业性的活动,它没有像个体商人为*持家务那样纯私人的活动,所以许多国家的商法规定,当商人 (这里主要是指商法人)是否是为营业的行为不清楚的时候可推定商人的行为是营业性行为。 四、附属商行为: (一)概念: 又称辅助商行为,是基本商行为的对称。一般是指间接媒介商品交易的行为。如货物运输、仓储保管、加工包装和其他服务活动与买卖基础行为相比是附属的商行为。就是为了营业而附带进行的行为。 (二)特点: 1、必须有主商行为存在。 2、这种行为虽然也适用关于商行为的一般规定,但它与基本商行为不同,它不是以商人概念为基础的。 3、对主营业行为的实现起辅助推动的作用。 4、具有相对性。如旅馆业,主营业是旅客的住宿。而为方便旅客的住宿,又设置了许多车辆为旅客迎来送往,如就买卖商而言,其销售活动为基本商行为,而附设的仓储保管则为附属商行为。 (三)注意点: 1、在现代商事企业中,多数是一业为主,多种经营,所以总是基本商行为和附属商行为相结合。 2、附属商行为虽是为了营业而附带进行的行为,但其行为后果仍归责于营业主。 3、有的附属商行为对确定商人资格具有重要意义。如为营业而准备店铺和借人资金,正式营业虽末开始,但其准备行为以营业的意思已经从外部知道的时候,商人的资格也就产生了。 五、准商行为 准商行为是相对于完全商行为而言的。如前面所说的绝对商行为和营业的商行为均属完全商行为,准商行为又可称非完全商行为。它是指不能直接根据法律规定而对其行为加以认可,而必须根据法律的规定或通过事实的推定方可确认其行为的性质。如民事公司和其他一些民事行为。 |
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《商法总论》教案之二十五——几种商事代理制度 第二节 几种主要的商事代理制度 一、代理商(mercantile agent): (一)定义: 又称商务代理,是在其行业惯例范围内接受他人委托,为他人促成或缔结交易的一般代理人。 (二)特点: 1、职责主要是为本人促成交易和缔结交易; 2、必须固定地从事受他人委托的活动; 3、是独立的商事经营者; 4、代理对象不必是商人,也可以不以营利为目的。 (三)类型: 1、总代理:又称全权代理,是在市场上作为被代理人全权代表的代理商。这种代理商有权处理本人日常业务或专业活动中随时发生的事务,也有权以委托人的名义从事一般性活动。 2、独家代理:是一种狭义代理人概念,指通过协议规定代理人在特定地区、特定时期内享有代理销售某种商品的专营权。其业务限于商业活动,具有垄断性。 3、一般代理商:指在同一地区、同一时期内,委托人可以选定一家或几家代理商作为一般代理人,根据销售业绩支付规定的佣金和补偿费用。 4、单一商号代理商:指仅为一个单一的企业主从事代理活动的代理商,其经营效益首先取决于企业主提供的业务情况,对企业主有很大的依赖性。 5、区域代理商:指在一定区域或一定的消费集团内从事的代理活动。此种不排除企业主自己在该地区内缔结交易或由第三人促成交易的可能性与合法性,但即使未参与,对于与企业关系规定的应由他代理的区域或消费集团成员所缔结的交易,同样享有佣金请求权。 6、特许代理商:指被授予特许经销权或优先经销权的、从事独立商行为的商人。 二、保付商行(conforming house): (一)概念和性质: 1、概念:根据《英国商法》的解释,是指在出口贸易中,当供货人收到外国客户的定货单时,他通常可以要求其所在国或收货人所在国的专门商行对该定单加以保付确认,该确认者对当事人已经订立的原始合同附加了确认担保,并使该外国买受人不能履约时向供货人承担个人责任。 2、性质:保付代理是一项综合性制度,是将代理制度、担保制度和银行融资制度结合在一起的商贸法律制度,保付代理的核心是出售债权以获取融资。 (二)分类: 1、根据是否融资,分为到期保付代理和融资保付代理; 2、根据是否将货款直接付给保付商,分为公开型保付和隐蔽型保付; 3、根据是否保留追索权,分为有追索权保付和无追索权保付; 4、根据供应商与客户的分布情况,分为国际保付和国内保付。国际保付中根据委托保付商的数量,分为单保付体制和双保付体制。 (三)保付代理的服务内容: 1、销售分户帐的管理; 2、债款回收; 3、坏帐担保; 4、贸易融资。 三、房地产代理人: (一)概念和资格取得: 1、概念:是指为他人出售、购买、交换或承租房屋等活动提供中介服务的组织和个人,我国和英国等一般把房地产中介服务机构称为房地产经纪人。 2、资格取得:美国房地产代理制度分为销售员和代理人两类,关于资格取得有严格规定。此处所指是后者。 (二)房地产代理协议——在美国,有以下几种类型: 1、独家销售权协议:这种协议有效期内,标的物出售权只能由代理人拥有,即使委托人自己出售,也要按约定比率支付佣金; 2、独家代理销售协议:委托人只能与代理人签定,同时不排斥委托人自己对标的物的权利; 3、开放式销售协议:委托人与众多代理人同时签约,但佣金只付给最先售出房地产的代理人,同时委托人保留自己售出权; 4、净值销售协议:委托人在协议中规定一个底价,不管实际售价多少,只需将此数额交给委托人即可; 5、联合销售协议:指将所有加入全美房地产协会的代理人所签定的代理合同转给所有的会员,以提高成交率; 6、优先选择权协议:即代理协议签定后,若业主愿意以比原定价低的价格出售,则代理人有优先认购权。 四、经纪人(broker): (一)概念: 这是一种中间商,指按照法律规定或当事人约定,以收取佣金为目的,为促成他人交易而从事居间、行纪或代理等中介业务的商人。 (二)种类: 1、根据与交易所是否有联系,分为一般经纪人和交易所经纪人; 2、根据其行为是否属于商行为,分为民事经纪人和商事经纪人; 3、根据其组织形式,分为民营经纪人、合伙经纪人、公司经纪人和企业经纪人; 4、根据是否与买方或卖方直接接触,分为直接经纪人和间接经纪人; 5、根据活动地域,分为城市经纪人、乡镇经纪人和边贸经纪人; 6、根据是否取得合法证照,分为地上经纪人和地下(黑市)经纪人 |
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《商法总论》教案之二十六——商业买卖概述 第三章 商业买卖行为 第一节 商业买卖的体例和概念 一、立法体例: (一)两大法系立法的差异: 1、大陆法系:民法规定买卖的一般规则,特殊规则在商法典或商事特别法中规定,在立法体例上形成二元化模式和分而治之的格局。在大陆法系没有统一独立的买卖法,我国也是如此。 2、英美法系:鉴于买卖行为的普遍性和重要性,主要采取独立立法形式。 3、两者主要差异:(1)买卖合同的成立,大陆法系遵循和强调罗马法中的“原因”(cause);英美法则以“对价”(consideration)作为独特制度;(2)合同生效时间上,大陆是“到达主义”,英美则采取“发出主义”。 (二)有关国际公约和惯例: 1、国际公约:已经建立起以《联合国国际货物买卖合同公约》为中心的较为完备的国际买卖法公约体系; 2、国际惯例:主要有国际商会公布的《国际贸易术语解释通则》、《托收统一规则》等。 二、买卖的概念和特征: (一)概念:买卖是当事人约定一方将商品的所有权或处分权转移给他方,他方按约定支付价金的一种财货交易、互为补偿的行为。 (二)买卖的一般特征: 1、权利的转移性;2、有偿性;3、双务性;4、诺成性。 (三)商业买卖的特征: 1、职业特征:商业买卖总是买和卖的结合,是以营利为基本特征的买卖行为,即商行为; 2、主体特征:商业买卖法律关系中的主体必须有一方是商人; 3、客体特征:商业买卖的标的很多,但主要是“货物”,所以又称“货物买卖”。英美法认为凡是与不动产分离之后又不致造成实质性损害的物品都可视为货物;买卖合同公约则采取除外方法,把个人消费品买卖、特殊买卖,但未明确排除知识产权的买卖。 4、时间特征:特别重视及时性; 5、国际特征。 三、商业买卖的原则: (一)“三公”原则,公平、公正、公开; (二)“五自”原则,参与主体自愿、权利自主、行为自律、责任自付、形式自由; (三)诚实信用原则; (四)担保责任原则 (五)遵守买卖习惯原则。 |
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《商法总论》教案之大结局——几种特殊的商业买卖行为 第二节 几种特殊买卖制度 一、期货买卖: (一)概念、特点和功能: 1、概念:期货(futures goods)买卖又称期货交易,其定义可说是百花齐放,综合各种说法,我们试图将期货买卖定义为:期货买卖 (futures sales,futures trading),指期货交易当事人依法在期货交易所内以竞价方式集中买卖标准化合约的未来实物商品、金融商品或期货选择权的撮合成交的行为。此定义试图从期货的外延和内涵上进行综合描述。不求信奉,只求探索。可以说期货交易至今尚无被世人公认的权威的定义(参见任先行、周林彬《比较商法导论》,第562页)。 2、特点: (1)期货买卖是在专门设置的期货交易所内有组织的进行的。如我国《期货交易管理条例》第4条明确规定,期货交易必须在期货交易所内进行,禁止不通过期货交易所的场外期货交易。这可说是各国各地期货交易法所共同规定的一项基本原则。 (2)在交易方式上,期货交易是对未来某一特定的时间和地点交割一定数量和质量的期货商品的买卖。即它突出注重经济活动的形态和交易基准,而不在于作为交易商品本身的特质。 (3)期货买卖实际属合同买卖,这一特征表明在期货交易所内进行买卖的主要是各种标准化的期货合同。 (4)期货交易实行会员制,参加期货交易的当事人必须事先取得期货交易所的会员资格,所以有人称为“篱笆市场”。 (5)期货交易的标的物是有限的。期货交易的标的主要是商品期货、金融期货、指数期货和期权,也可以说包括物、服务和权利。但物,只能是种类物,特定物不能进入期货市场。就是种类物,易腐易烂物品,也不能作为期货交易的对象。 (6)期货交易双方都要按规定标准交纳“按金”一一即保证金。 (7)期货交易当事人都要委托期货经济公司以自己的名义去与另外的客户进行买卖、结算、交割及相关服务,而不能由客户与客户之间直接交易。其交割、结算都由期货交易所统一进行。 (8)期货交易具有金融交易属性。 3、功能:首要功能是通过套期保值来转移价格风险,有利于交易的合理安排和目标的实现。 (二)期货交易的主体: 1、期货交易人:又称期货交易商,指以获取价差收入为目的而进行期货和约买卖的人。能作为期货交易人的可以是生产商、销售商、进出口商、储运商,也可以是政府组织机构,一般限制较少。 按是否有会员资格,分为客户和自营交易人;按交易动机不同,分为投机交易人和避险交易人。 2、期货交易所:是指依法成立的、实行自律管理和会员制的非营利性的特殊的期货市场的主体。 主要职能:(1)提供场所、设施和服务;(2)规范期货和约,并安排上市;(3)制定各种交易制度;(4)为会员提供担保;(5)提供各种信息服务;(6)调节仲裁期货交易纠纷;(7)其他职能。 期货交易所的组织形式有两种,英联邦均实行公司制,美国、日本、包括我国采取会员制。 3、期货经纪公司(又称期货经纪商,futures commission merchant,FCM,期货佣金商,期货经纪人):指依法设立,接受客户委托,用自己的名义进行期货交易,交易后果由客户承担,并以获取佣金为职业的法人组织,是期货市场的间接主体。 在我国设立期货经纪公司,除公司法规定,《期货条例》还规定:(1)注册资本最低人民币3000万元;(2)主要人员和业务人员必须具备期货从业资格;(3)经营场所和设施;(4)健全的管理制度;(5)主管部门规定的其他条件。并且必须经过中国证监会批准。 期货中间商的业态:期货经纪商、场内经纪人、中介经纪商、期货交易顾问、期货基金经理和业务员。 (三)期货交易的基本制度: 1、会员制度;2、保证金制度;3、公开市场制度;4、价格报告制度;5、无负债结算制度;6、交易数量限制制度(交易寸头或部位限制);7、每日价格最大波动幅度限制制度(每日停板额限制);8、对经纪人行为的制约制度;9、对违规行为的处罚制度;10、风险处理制度;11、仲裁制度。 二、拍卖: (一)概念和特征: 1、概念:又称竞卖、公卖,指以公开竞价形式,将特定物品或者财产权利转移给最高应价者的买卖方式(《拍卖法》第三条)。 2、特征:(1)以竞价方式进行;(2)公卖形式;(3)只能是现货买卖;(4)一般由买卖双方以外的第三人——拍卖行进行;(5)重形式,是特殊的要式行为;(6)应买人只能是拍卖人以外的第三人;(7)在特定的时间和地点进行。 (二)种类: 1、按拍卖的财产是否由所有人自愿做出,分为自愿拍卖和强制拍卖; 2、按是否用叫价的方式成交分为有声拍卖和无声拍卖,均是加价拍卖; 3、按拍卖价格的叫价顺序,分为减价拍卖(荷兰式拍卖)和加价拍卖; 4、按拍卖是否以投标方式进行,分为现场拍卖和投标拍卖; 5、按是否可以撤回标的物,分为有保留的拍卖和无保留的拍卖; 6、按拍卖人和出卖人的关系,分为委托拍卖和自己拍卖。 (三)拍卖当事人: 1、拍卖人:是接受出卖人委托,以自己的名义公开拍卖委托人物品,并收取报酬的人。从性质上讲,拍卖人应属于间接代理或行纪,在我国属于企业法人。 2、委托人:可以是拍卖标的的所有人,也可以是无所有权只有处分权的人。 3、竞卖人:一般没有资格限制。 4、买受人:也称拍定人,是以最高应价购得拍卖标的的竞卖人。 (四)拍卖程序: 1、准备阶段:(1)拍卖委托;(2)拍卖前发布拍卖公告并展示拍卖标的。 2、实施阶段:(1)开拍,由专门的拍卖师宣布拍卖规则和注意事项;(2)竞买;(3)拍定。 三、分期付款买卖: (一)概念: 概念:在德国和意大利称为保留所有权的买卖,在美国叫保留担保权益买卖,指买卖双方约定,卖方把货物交给买方后,由买受人按约定期限分期付给价金的买卖活动。 (二)特点: 1、属于物先交付型交易,买受人支付少量头金(我国一般规定六分之一); 2、是以信用为基础,并是滞后信用和超前信用相结合; 3、各国立法对卖方利益多加保护; 4、为兼顾买方利益,对卖方请求权和解除权也进行了必要的限制; 5、不同于赊销方式; 6、表的物主要是高档耐用消费品。 四、招投标买卖: (一)概念和特点: 1、概念:指招标人对要买卖的标的物的条件,以特定的形式公开或邀请投标人在规定的期限内进行投标竞争,由招标人择优选择中标人的一种买卖活动。 2、特点:(1)就性质言,是一种合同法律行为;(2)把竞争机制引入生产经营和管理活动;(3)最能体现法律的公平和效率观;(4)与拍卖不同;(5)在方式上一般都通过承包制来进行。 (二)形式: 英国分为邀请招标、公开招标、限定性招标和谈判招标;德国分为公开程序招标、不公开程序招标和谈判程序招标;我国《招标投标法》分为公开招标和邀请招标。 1、公开招标:称“无限竞争性招标”,指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或其他组织以及个人进行投标的活动。 2、邀请招标:称“有限性竞争投标”,指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或其他组织以及个人进行投标的活动。 (三)程序: 1、准备阶段:主要是向主管机关申请准予招标,并取得核准书; 2、招标阶段:主要是编制招标文件、确定标底、发布招标公告和对投标人的资格进行预审; 3、投标阶段:主要是报名参加、提供资料文件、现场勘察、制定投标方案,填写标书,开标评标中标,签约。 4、监督履约阶段。 |
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另附加:[原创]营业的概念和价值 所谓商法,就其一般意义而言是关于商事的法律总称(董安生等编著《中国商法总论》吉林人民出版社1994年,P3),申言之,即是调整营利性主体在营业性活动中所发生的商事关系的法律的总称(周林彬、任先行《比较商法导论》北京大学出版社2000年,P12)。 可以看出,要想确定科学的商法概念,营业概念必须先予规范。但可惜的是,我国商法学界一直未能重视这一范畴,至今对这一课题的研究少之又少。本文拟对这一范畴的内涵和价值做一初步探讨,以期抛砖引玉! 在商事立法和理论中,“营业”概念的提出是确定商法调整对象和构建商事法律制度的理论根据和立法技术前提。这一贡献无疑应该归功于《德国商法典》,她首次将其吸纳进商事立法之中,并赋予了极其重要的作用。《德国商法典》第一条“『必然商人』(1)本法典所称的商人是指经营营业的人。(2)营业指任何营利事业,但企业依种类或范围不要求以商人方式进行营业的,不在此限(杜景林等译《德国商法典》中国政法大学出版社2000年,P3)。 在理论层面上,营业一词有主观与客观两种含义:主观上的是指“以提供特定营业目的的综合性财产组织体,即企业组织体”;客观上是指当事人所实施的“持续性的同种营利行为”(我妻荣《新法律学辞典》中国政法大学出版社1991年,P46)。也可以说,前者是财产的含义,后者是行为的含义。所以,商法是在财产组织体和商人行为两种意义上使用“营业”这一范畴的。 在一般意义上,营业行为应具备三个要素:一是以营利为目的,二是活动必须具备连续性,三是外在表现为某种具体的经营行为(高在敏老师的课堂笔记)。也有的学者将其概括为“五性”,即营利性、连续性、同一性、公开性和正当性(周林彬前揭书,P217)。还有的学者认为是其表现应该是反复性、不间断性和计划性。所谓不间断性,指营利性行为不因一次获利而停止,甚至不会因一次赔钱而放弃,主体追求的是长期性地经营目的。所谓计划性则强调具体营利活动都是为了得到稳定的获取利润目标服务,运用科学决策,采用高效率管理和周密的计划安排及调整去确定其手段。在解释商行为具有的营业性特征时,有的学者解释为“要求主体在一特定的期间内连续从事一种性质相同的营利活动,才能认为其具有营业性或者职业性,这也就是偶然的营利行为不被视为商事法律行为的原因”(徐卫东《论垄断性营业行为的商法调控手段》,载《法制与社会发展》2002年第1期,P101-106)。不论如何表述,对此大家还是有初步共识的! 关于营业概念的价值,主要有两种观点,第一种观点认为,“营业行为”是“营利行为”、“商行为”的不同提法,然而这种提法的变换决不是单纯地避免重复,而是具有深刻的社会原因与理论上的根据,是商法发展的重要理论成果。众所周知,由商人法发展演变而成的近代商法,是按照身份与行为两项标准去分类一般主体与商事主体的,只有商事主体或商行为才被商法规范所约束。在打破了传统商人身份划分后,按身份分类遇到了直接的挑战,“随着资产阶级革命和封建等级划分制度的破除以及商品经济的广泛发展,这种以商人等级为适用对象的商人法已逐渐失去其存在的根源,而逐渐改称为调整商事主体和商事行为为主体的商法”。(参见王保树主编:《商事法论集》第1卷,法律出版社1997年版,第6页)既然身份关系被打破,就不能准确地区分出商事主体,那么,只能依行为之外部特征来使商事活动区别于一般的民事行为。外国的商法理论及立法体例都倾向于按照行为的营利性来加以区分,但并不理想。因为营利行为表现形式极为复杂,不光是商行为自身单独具有。后来发展为按照营业性作为划分商行为的标准。(徐卫东前揭文)可见,这种观点把营业概念的引入视为身份制破产后的不得已之举,是因补漏而存在的。很明显,这并不符合“营业”概念的历史演变事实。前面我们已经说过,营业引入商事立法是德国商法的贡献,但直到现在,德国商法学界的主流观点仍是坚持商人主义立法的,所谓身份只是职业的同意语。“《德国商法典》的制订者以‘商人’的概念作为出发点,是因为他们持有一种观点,即一个社会中的不同职业构成了相互独立的身份集团,而每一集团都有其专门的法律”(江平主编《商法全书》经济日报出版社1995年,P11)。 第二种观点认为营业概念的引入奠定了以德国为代表的新商人主义立法的基础,反映了这种立场对现代商事制度的科学预见性。因为营业概念当中包含有行为的界定,就使得与中世纪的商人主义立法划清了界限,具有了浓烈的商行为底色。如此即使新商人主义获得了极大的纯度,又清楚的显现出“商法乃商人组织法与商业行为法结合”的结构性特点(高在敏《商法的理念与理念的商法》陕西人们出版社2000年,P200)。在这一基础上,才可能对商行为内含进行一般概括,而不是像法国商法那样徒劳无功的列举。无疑,正是“营业”概念在商法中的引入,才完成了德国商法法系科学的“总-分”结构。以至于直到100多年后的今天,“德国学者(干勾按:当然也应该包括其他国家的商法学者)中的大多数仍倾向于保留新商人法主义的立法体系和《德国商法典》原有的体系结构”(董安生等前揭书,P74)。 |
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另附加:企业的概念和性质 在商事立法和理论中,企业一直是商事主体、商人、商业组织交叉使用的概念,但它们之间有何区别?企业的概念和性质如何认定?本文试着进行初步分析,以抛砖引玉! 企业一词,源于英语中的“enterprise”,并由日本人将其翻译成汉字词语,而传入中国。Enterprise原意是企图冒险从事某项事业,且具有持续经营的意思,后来引申为经营组织或经营体。【史际春:《企业、公司溯源》,载王保树主编:《商事法论集》,第1卷,40页,北京,法律出版社,1997年。】从本源意义上讲,企业与法人、公司等概念不同,它并非严格意义上的法律概念,而是一个经济学的范畴,表示一种作为客观事实的社会现象,一种相对独立且持续存在的各生产要素相结合的组织体。 于是学者们尝试从经济学角度把握企业的概念,依新古典企业理论,把企业组织视为投入和产出之间的生产转换函数。企业是一个生产单位,它设立的目的是为了实现利润的最大化;其功能是把土地、劳动等人力资本和非人力资本等生产要素进行投入并转化为一定的产出。【赵晓雷著:《现代公司产权理论与实务》,1版,第48页,上海,上海财经大学出版社,1997年。】 对于企业存在的合理性从不同角度进行解释:组织行为理论主要从内部成员权力分配、互相依赖和利益冲突的角度来理解企业;经营管理理论强调所有权和控制权的分离以及这种分离对企业行为的影响;新兴的企业能力理论则从内部核心能力的培养与发展的角度探究企业的秘密。【参见高程德主编:《现代公司理论》,1版,第38页,北京,北京大学出版社,2000年。】 运用经济学的方法研究企业和公司(Company)制度在英美法国家是十分流行的,我国学者近来在这方面也有所尝试。由于公司的运作机制,经济学自然可以向那些对研究公司活动感兴趣的人提供有价值的深刻观点。在美国,经济分析可以说是公司法学术研究中最具影响力的学术派别。【(美)W.T爱伦:《公司法中的合同和共同体》,载《1993年华盛顿和李法律评论》第15期,第1399页。转引自(加)布莱恩 R.柴芬斯著,林华伟、魏旻译《公司法:理论、结构和运作》,1版,第1—2页,北京,法律出版社,2001年。】 自从《法国商法典》第632条使用企业概念以来,法学界一直努力界定此概念。据说,理论上给企业所下的定义不下几十种,我们简单梳理一下: 德国法学界往往认为企业是一种人力和物力的相结合的、有组织的综合统一体。但在德国商法中,并不存在与企业直接相关的条款,其与“商誉”、“营业资产”几乎为同一概念(董安生等编著《中国商法总论》,吉林人民出版社1994年,P44)。德国的卡尔斯滕.施密特教授认为,企业应具有三个标志,即独立性、在市场中从事有偿的活动、其持续经营具有计划性和目的性。【参见范健编:《德国商法》,1版,第71—74页,北京,中国大百科全书出版社,1993年。】 日本学者对企业的界定更为扩大,认为还应包括在政府和地方政府指导下从事以不追求利润为目的的公共财物生产和劳务提供的公营企业和民众基于互助合作而经营的合作企业。【参见《中日经济法律辞典》,1版,第55页,北京,中国展望出版社,1987年。】我妻荣认为,一个企业要想存立,需要由一系列要素为了一个共同目的同一结合成一个组织体:物的要素、法律关系要素、特殊利益要素、事实上的利益要素等(《债权在近代法上的优越地位》,中国大百科全书出版社1999年,P104-105)。总体上讲,日本学界倾向于把企业作为商人概念的替代物。 法国有关企业的立法附属于商法规范,但往往因为特殊体制原因而独立。但是,法国立法中,很少使用企业概念,而是习惯于采用“商事组织”的范畴(董安生前揭书,P44)。 在荷兰,自从抛弃了民商分立体制后就采用“企业”这一概念重建其法律。在1934年7月2日生效的法律中,使用“经营企业的人”代替了“商人”,但仍未对其进行精确的定义,只是包括除了自由职业之外一切可能存在的经营形式(董前揭书,P45)。 此外,依国际惯例,固定且相对稳定的个体经营,亦不妨称之为企业,即所谓“独资企业”。【史际春:《企业、公司溯源》,载王保树主编:《商事法论集》,第1卷,40页,北京,法律出版社,1997年。】 我国学者对企业的界说相对简单,既无大陆法之严谨,也无英美法之深刻,一般仅限于经济组织的含义,且常与法人、公司等法律概念相混淆。有学者认为,企业一般就是指从事生产和流通,给社会提供商品或劳务,为盈利而进行自主经营,具有法人资格的经济组织。【李占祥:《积极创建社会主义企业管理学》,载《经济理论与经济管理》,1984年第4期。】 有学者认为,企业是指依法成立并具备一定组织形式,以营利为目的独立从事商品生产经营活动和商业服务的经济组织。【刘文华主编:《新编经济法学》,1版,第65页,北京,高等教育出版社,1993年。】 企业的特征主要有三个方面:1从企业存在的社会性质和功能的角度来看,企业是独立从事商品生产经营活动和商业服务的经济组织;2从企业的生存和发展的目的来看,企业以盈利为其活动宗旨;3从企业存在的法律条件来看,企业必须依法成立并具备一定的法律形式。【参见甘培忠著:《企业与公司法学》,1版,第3—4页,北京,北京大学出版社,1998年。】 近来,也有学者借鉴新古典理论和法律与经济学派的分析,认为企业是指各种要素的投入者(人力资本和非人力资本的投入者)为了营利的目的而联合起来的一种具有独立的民事主体地位的契约组织。【马俊驹主编:《现代企业法律制度研究》,1版,第6页,北京,法律出版社,2000年。】 还有学者广泛参考国外立法实践和法学理论,认为,企业是经营性的从事生产、流通或服务的组织。这一定义包括:1.企业是具有经营性的实体。但经营性不等于经济性。2.企业通常为一定的团体或组织体。但在理论上和实践上,企业与个体经营是不分的。3.企业的经营具有持续性。这一点将其与流动摊贩、业余的制作贩卖、一次性交易等非固定、非稳定的经营行为区别开来。4.企业必须依法设立。【参见史际春著:《国有企业法论》,1版,第2—5页,北京,中国法制出版社,1997年。】 可见,各国对于企业的定义既相互矛盾,又缺乏精确性。这不能不视为认可企业范畴的法学家的一大硬伤! 从法律性质来讲,一直存在维伦的转化论(用企业来代替陈旧过时的商人概念)、海美尔的维持论、等同论(商法的调整对象就是企业)、分离论(企业和商法各不相同,特别是公司体制)的相互争论(参见周林彬、任先行《比较商法导论》,北大出版社2000年,P116-117)。很多时候,企业被法律视为权利的客体而存在,而非主体意义上的“人”,认为作为权利客体的企业是用以从事经营活动的财产综合体。作为财产综合体的企业在整体上是不动产。企业在整体上以及企业的一部分可以是买卖、抵押、租赁和与设立、变更和终止物权有关的其它法律行为的客体。作为财产综合体的企业包括所有各种用于其活动的财产,其中包括土地、建筑物、构筑物、设备、器材、原料、产品、请求权、债务,以及对使企业、企业产品、工程和服务个别化的标志的权利和其他专属权,但法律和合同有不同规定的除外。【参见《俄罗斯民法典》第132条,黄道秀、李永军、鄢一美译:《俄罗斯民法典》,1版,第70—71页,北京,中国大百科全书出版社,1999年。】 德国的主要法学流派也一直倾向于认为企业是一种法律客体。【参见(德)托马斯.赖泽尔:《联邦德国的企业法理论》,载《法学译丛》1998年,第1期。】 我国商法学界对此一直莫衷一是,西北政法的高在敏教授在其所著《商法的理念与理念的商法》一书,对企业进行了深入细致的分析,提出主观意义上的企业是既作为商事主体人格依托、又作为商事营业物质条件与基础的综合性财产组织体;客观主义的企业则是主体基于营利目的,于相对稳定的业务范围内所实施的持续性经营行为。无论哪一种,无疑都是客体性质(陕西人民出版社2000年,P45)。 |
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不错,顶了
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