---朱苏力教授在华东政法学院的演讲

朱苏力  1955年4月生于安徽合肥。北京大学法学院院长、教授、博士生导师。1982年获北京大学法学学士学位。先后就读于美国加州McGeorgeSchoolofLaw和ArizonaStateUniversity，获LL.M（1987，美国商法与税法）、M.A（1992，美国法律制度）和Ph.D（1992，法律的交叉学科研究）学位。1992年归国。主要著作有《法治及其本土资源》、《阅读秩序》、《制度是如何形成的？》、《送法下乡》等。

　　现代的司法与以前的县官断案，像包公断案，有些很相似。但由于社会转型，由于诸多现代社会条件的巨大变化，我们称之为司法的活动发生了许多重大的变化，对于社会对于个人均如此。今晚我试图指出并解释其中的一些变化。

　　司法的凸现
　　社会中纠纷的解决途径有多种，司法仅仅是其中之一而已。但我们看到的一个现象却是，从古代到现代，司法的地位是越来越高了。为什么？
　　司法制度的功能主要或首先是解决纠纷。但社会中纠纷的解决途径有多种，司法仅仅是其中之一而已。邻宿舍的同学晚上12点了仍然唱歌，影响我休息，第一次我可能过去劝告；他如果不听，第二次我就可能大声斥责；还不奏效，我可能就要动手了。这三种手段都是解决纠纷的方式。现实中还有大量的纠纷也不是通过司法解决的，而是通过其他机制防止或化解的。比如说我借了同事的钱，如果不还，同事不一定去法院告我，但他此后也不会再借钱给我了，还会告诉其他人，我会名声很臭，迫使我认错。这也是防止纠纷的一个途径。
　　司法是一种纠纷解决机制，是由国家提供的由当事人之外的第三人来解决纠纷的方式。但为什么司法呢？有人说司法最公正。其实未必。司法不仅不是唯一的，有时甚至也不一定是最好的解决纠纷方式。例如，婚姻家庭纠纷用司法来解决就不一定适当，一旦要司法介入，这就意味着关系要瓦解了。一般说来，越是陌生人，越可能借助司法。因此，司法究竟应当干些什么，有一个边界。但不论是否最好，是否唯一，我们看到的一个现象却是，从古代到现代，司法的地位是越来越高了。为什么？
　　首先是因为现代社会我们越来越多地同陌生人打交道了。由于社会的工商业化、城市化，人员流动越来越大，自然同陌生人打交道多了；这时发生纠纷常常无法诉诸传统的其他纠纷解决机制来有效解决。我们只能诉诸国家的司法来解决，因此司法的重要性就加大了。
　　社会需求只是司法扩大的一个动力，促成司法扩大还需要其他一些重要变量。在传统社会中，除了因为很少同陌生人打交道，不大需要司法介入外，当时的国家还很难有足够的能力以司法来解决各种各样的纠纷。这里首先有个信息问题，我借了某人的钱，如果没有借条———书面证据，国家信息不充分，仅仅凭借双方言辞很难判断，很难解决我们的官司，因为纠纷解决要合情合理，除了法官不偏私外，一个重要因素就是判决有根据。因此，取证问题一直是影响司法发达的一个重要变量。
　　还有社会的财力问题。因为司法是要花钱的。要给法官以及其他辅助人员发工资，机构运行，选拔法官，也都需要花费。如果社会没有丰厚财力，就无法负担司法解决纠纷。古代社会的财力有限，国家因此只能把有限的资源集中起来解决重大的纠纷，例如杀人放火等重大案件，而难以顾及地方性纠纷或偏远地区人们的纠纷。因为财力有限，官员数量也少，在地方上就很难产生分立的司法部门，甚至没有什么必要。在中国传统社会里，在县以下，司法不是独立部门，县官下面只有一个刑名师爷在帮助审理案件。在西方，古希腊也没有独立的法院，甚至在近代的英国，洛克的《政府论》中也不认为司法是独立的部门和权力，英国的上议院也一直同时是最高的上诉法院；直到1787年，美国确立了三权分立，司法才独立出来。
　　国家不大量提供司法解决纠纷，还有另一个道理。从理论上讲，独立的司法部门出现，有利于解决一些问题，统一的法律适用，更专业化、职业化，效率更高等。但用司法解决纠纷也会有其他弊端。想一想，如果我和张三有纠纷，我自己解决，就不会贿赂谁；而一旦需要第三方来裁判我们的纠纷，就可能有贪污腐败的问题发生。因为双方当事人为了自己的利益，都可能以各种方式去求第三方，他就有可能借此谋求私利，腐败就可能发生。而我们哪怕是精心挑选，也不容易确定地知道谁会腐败、谁不会。监督也很困难。中央政府在北京，把李四派到上海来做法官，天高皇帝远，很难监督；一个法官骑马下乡巡回审判，你也不可能再派一个人跟着。此外，谁又能保证监督者不腐败，他会不会同法官串通起来？中央政府是不放心这些官员的，因为贪污腐败不但损害百姓利益，也会损害中央的政治权威，侵蚀政府的财权，削弱整个统治的合法性和财政基础。所以说，如果法官多了，防止法官贪污腐败的问题就会更为突出，成本很高，而效果还不确定。因此，历朝历代，中外各国都会强调打击贪污腐败，就是因为腐败会破坏统治的合法性，威胁到最高统治者的统治。在古代社会，防止官员腐败的一个思路就是尽量少设官员，官员少了腐败也就少了，至少祸害老百姓会少一些，对政权的危害也就会少得多。
　　法官和官员人数少，还有其他治理的好处。一是更容易监督一些。如果法官就那么10来个人，几十家媒体就盯着你，你就不敢乱来，而如果一个法院有几百号法官，监督也就难了。二是人数少，法官的荣誉感会强一些，也更会得到人们尊重，这也是一种制约，干坏事的可能性也会少一些；而人数多了，荣誉感也会随之下降，对自己的要求也会下降。
　　在现代社会，这些制约司法扩展的因素仍然存在，但有了很大变化。科学技术、通讯交通、社会生产力的发展，社会获取信息的能力提高了；社会发展，国家的财政能力增强了；监督官员的能力也增强了。这些都为司法的扩展创造了条件。

　　司法的政治功能
　　今天，司法的政治功能也没有减弱，因为有国际竞争的问题。任何一个国家如果不能完善自己的司法机制，就有可能在国家治理的竞争中落败。

　　司法的扩大不仅仅是增加了国家解决民间纠纷的能力，在另一个层面上，也是司法的政治治理功能的强化。在欧洲中世纪，国王可以说只是最大的地主，其他地主仍在一定意义上自觉不自觉地同他竞争，竞争的方式之一就是为人们提供纠纷的解决方式，司法的保护。如果地方上的地主对老百姓比较好，能较好地保护老百姓利益，就会吸引人们到这个地方生活生产，吸引更多的资源，使一些资源从其他地方流入本地，他如果在竞争中胜出，就会对国王的正统构成威胁。所以，一个中央政府为使自己真正获得民众的支持，就要向民众提供司法———这种公共产品，不仅仅是为了解决纠纷，同时也是为了维护中央政府的地位，司法因此变得具有某种政治功能。现代社会中，特别是在民族国家的建立过程中，司法也就变成中央政府和地方势力竞争的工具之一。从历史上看，司法建设一般都伴随了中央集权的强大。例如德国民法典是铁血首相俾斯麦实现德国统一之后完成的，法国民法典是在拿破仑时期完成的；在美国，如果不是马歇尔大法官的推动，就很难会有联邦至上的司法体制等等。这些历史都表明，除了其他因素之外，司法是国家政治统一、中央集权的产物。
　　今天，司法的政治功能也没有减弱，因为有国际竞争的问题。一个地理上的国家如果不能在其地理管辖范围内提供司法治理来有效和妥善解决纠纷的话，外国的政治力量就可能通过提供解决纠纷机制渗透进来。例如在一些敏感地区，如果政府不能有效解决民众的纠纷，提供司法保护和服务，那么国际恐怖活动的影响就可能渗透进来。任何一个国家如果不能完善自己的司法机制，就有可能在国家治理的竞争中落败。如今各国都会通过司法体制的改革来完善自己的政治治理，司法已经深深地卷入国际竞争中了。如相关的国际人权公约，世界贸易组织规则等，都是各个国家在努力提供自己的司法机制来影响国际规则。
　　因此，从宏观上看，司法是无法脱离政治的，司法是政治治理的一个工具。从形式上看，司法人员可以保持独立，但若考虑到司法是一种制度，在和其他制度竞争，你就不能不考虑相关的政治问题。
　　这可以回答长期困扰着我们的一个问题：为什么在发展中国家，司法和政治总是很难分开？我不是说这种现象好或坏，我只是说这种情况难以避免。若从这一点看，比方说，送法下乡，就不仅是为农民提供一个服务，而且是国家权力的进一步向下的延伸。如果地方有豪强欺负老百姓，老百姓的怨恨得不到排解，会造成更大的社会问题。司法当然首先要解决社会纠纷，但我们又不能仅仅这么看。如果仅仅停留在这一步，就不是一个好的法律人的眼光，而仅仅是一般律师的眼光，或者是一个当事人的眼光。事实上强调法律的统一，其实就是强调国家的统一；强调法律至上，其实就是强调国家主权至上和国家权力至上；强调所有纠纷都必须由法律来解决，就是说由主权者和立法机关来规制这个社会。
　　政治还有另外的一个方面，就是利益群体。说白了，司法扩大得到了法律职业群体的支持。尽管在案件中律师可能与司法机关针锋相对，但从根本上说，他们的利益一致。只有法律至上，法官和律师才能有地位；法官的货币收入和社会地位才会增强；法学院教授的地位也会提高。律师学习的法律都是国家的实证法，他们对于其他的纠纷解决机制并不比一般人更熟悉，如果纠纷都允许以其他方式解决的话，律师就没法干了。我借了张三3000块钱不还，传统社会可以动粗，现代社会不行了，法律至上啊，张三就要去找律师。因此，不要只看法律人之间有矛盾，观点不一样，甚至很对立，但他们还是利益共同体。

　　规则的治理
　　在传统司法过程中，主要是考虑私人直接的成本和收益，对其他人不会有什么影响；而现代司法则更多地考虑制度的因素，因为每个案件的判决都可能影响他人。

　　司法的另外一个转变，就是从纠纷解决向规则之治的转变。以前，由于交通通讯受阻，所有的纠纷基本都是一个地方性事件，纠纷解决的手段也是地方性的。一对夫妻的矛盾就是夫妻之间的事情，可能涉及亲属，最多涉及邻里。而今天许多案件不同了。最近上海有一个事件，一个高校的同学留宿异性，现在全国各高校许多媒体都在以某种方式来讨论，这变成了一个全国性的话题了。这种事如果发生在传统社会，至多由女孩或男孩的父母来管教孩子，打两下，骂一顿就完了，那是特事特办的，针对只是这个人、这件事。而现在解决纠纷，大多带着规则性、普遍性了。因此，这个人、这件事只是一个契机。现在实际讨论的是，其他高校应当如何处理留宿异性的事情？过去只要把这件事抹平就可以了，现在要考虑的则是，这个规则在全国能否通用？因此，不管我们认识不认识当事人，我们都愿意发表一些评论。所有的人在关心这个事件的时候，实际关心的是这些事件背后的抽象规则，以及它可能对我的影响、对于我们生活的世界的影响。
　　为什么会有这种变化？在传统司法过程中，主要是考虑私人直接的成本和收益，对其他人不会有什么影响；而现代司法则更多地考虑制度的因素，因为每个案件的判决都可能影响他人。这是现代的一个很有喜剧性的同时也很悲剧性的因素。其实留宿异性与有些人没什么关系，可能永远也不会有关，但人的一个优点或缺点就是会移情，就是设身处地想象如果将来我留宿异性了如何处理呢？在这个意义上看，法治其实不是一个普及法律知识的过程，而是一个人们想象自己的利益与他人的利益一致性，也就是规则化社会行动的建构过程。
　　而一旦涉及规则之治的时候，就会出现了越来越多的问题。传统中国有上诉、一审、二审、三审，但没有现代意义的上诉审。所谓一审、二审，就是说审理案子都是事实审，而不是法律审，法官仅仅在考虑事实的时候；所谓上诉审是主要甚或集中关心法律问题，就是规则的普遍适用问题。如果今天的上诉法院还只关心事实问题，就会被认为缺乏政治头脑，缺乏全局的眼光。法律审就是规则审，让这个规则适用于所有的类似案件。这种变化促使国家政权保持规则统一，规则统一有利于天下安定。因为，如果老百姓能够从这件事情上知道同样的事情法律会怎么处理，他就不再需要渴盼出现一个青天大老爷了。一旦发生的事件与我们潜在有关时，我们的耳朵就会竖起来，眼睛就会睁大。因为在现代社会中，我们每个人都可能进入一个陌生的世界，我们都希望从其他已经发生的事件中获得行动的指导，这种法律规则的统一能够增强人们的预期能力。这种情况对于日益增多的流动者尤为重要。
　　当然还有其他社会因素，例如法官和教授也是希望社会规则趋于简单而统一，这样法官审理案件可以节省时间和精力，法学院也才可能开设，否则的话，都是特事特办，法官也麻烦，法学院也无法教学生，知识只有在比较规则化时才能教。
　　规则化有好处，但也有坏处，当然都相对于具体的人或群体而言。比方说，只懂规则，那么即使很有才华的法学院学生也可能解决不了一些具体的问题，因为在这些时候解决问题要求的是非常具体的解决办法。举一个例子，在农村，一个法学院的学生作法官，来审理一对年轻人离婚的案件，经过很长时间调解，仍没法解决问题，而陪审员，一个村委会老大妈就说了一句话：“姑娘啊，你不听我的话，还听谁的话？”，那姑娘竟然就听了。在这里，具体的纠纷解决并不是依靠规则之治而是具体的知识，在这一点上，我们并不占优势。而在规则化处置上，法律人可能有点优势。但是由于中国是大国，各地发展不平衡，城市解决纠纷和农村解决纠纷有时就需要不一样的办法，因此还是应该寻求一些地方性标准，如美国认定淫秽物品的标准就是地方性的。其实这一点我们很容易理解。在海滩上穿三点式，不算什么，但今晚做讲座，如果穿成这样，就不对了。当然，这只是个比喻，说明的是规则很难完全统一。

　　向前看
　　如果说司法就是解决纠纷，那么它的目标就是向后看，恢复原状。但现在有点不同了，纠纷当然还是要解决，但由于要考虑规则之治，司法就得更多地面对未来的问题。

　　最后一个大的转变是，司法向后看还是向前看的问题。如果说司法就是解决纠纷，那么它的目标就是向后看，叫恢复原状。我借了李老师三百块钱未还，司法的结果就可能是让我归还李老师三百元钱。但现在有点不同了，纠纷当然还是要解决，也还是要针对过去发生的问题，但由于要考虑规则之治，司法就得更多地面对未来的问题。这也是社会变迁的产物，因为总是会出现各种无法预料的纠纷，而这就需要预先有司法考虑。
　　社会的变化带来了纠纷以及解决纠纷的成本收益的变化。在古代，一旦比较大的损失发生了，吃亏的人一定要把损失找回来。因为第一，你的时间、人力都不大值钱，特别是在农闲时期，反正闲着也是闲着。电影上秋菊打官司的时候，那就是在冬天农闲的时候，如果在春播秋收的时候，就可能会拖到农闲。如果除了诉讼费外，几乎不涉及其他什么成本时，无论是当事人还是法官，就会仅仅盯着过去。现在不同了，创造财富的机会大大增加，对于当事人，特别是工商社会的人来说，打官司就会有更多的机会成本。不仅法官必须从未来的规则角度来考虑问题，有时也需要把打官司的机会成本考虑进去。这是因为现代社会，商机多了，打官司的机会成本也就提高了，司法处理事实上是向前看了。例如夫妻俩闹离婚，以前当事人和法官都更关心当初谁是谁非，再判决。如今许多人就不再争论这些问题了。因为如果这位女性40岁了，还纠缠家务是非，案件一拖再拖，拖个五六年，另组家庭就很困难了。人们可能会首先考虑先结束争论，大家开始新的生活，这会使社会能够更快地转向创造财富，可以把更多的时间精力用于创造财富。
　　注意成本收益还有其他因素。前些年，有个案件，某地两家农民为了一个鸡蛋打官司打了17年，打得两家倾家荡产。这不光是钱的问题，还有一个面子的问题，面子在一个熟人社会里是很值钱的。而今天，人们就会觉得那样很不值得。这也表明社会变迁带来了成本收益的类型变化。
　　另一个会影响法官更多地向前看的因素，就是科学技术的发展。天不变，道亦不变的时候已经过去了，人们已经越来越难以根据过去的事实、习惯来预测未来。在现代，人们必须更多地依靠科学技术预测未来。科学技术的发展使人们可以更加自信地预测未来。现代司法中人们也开始引入社会科学的成果，因此法官在审理案件的时候，也会更多地向前看，而不是向后看了。比如美国遵循先例的制度，这本来是一个向后看的制度，法官关心先前的类似案件是如何处理的；而现在的法官则会从两方面考虑未来，第一如果我不创造先例，今后同类问题是否会发生；第二如果我推翻了先例，创造新先例的话，后来的法官会不会学我的样，推翻我。
　　总体上看，司法制度的变迁，是在长期的历史变迁中形成的，以前的司法过程，更多地在解决纠纷，现在则更多的是在做规则之治，以前主要是向前看，现在则主要是向后看。　　（演讲时间：2005年6月2日）

頂～～～～～～～